דברי מלכיאל ג קמה

קאמר שם הש"ס עלה דחזקה שאין מתפייס במומין דכיון שהתנה בפירוש. מוקמינן אחזקה שלא נתפייס. אבל בקידש סתם הוי ספק וליכא חזקה זו. ואף שהרמב"ם הביא בפכ"ה מה"א דין המשנה דדף ע"ה לענין קידשה וכנסה סתם. י"ל דהיינו משום דלדינא אין נ"מ בזה. אך לפ"ז יקשה במש"ש הרמב"ם הא שאם נמצא המום ברשות הבעל יביא הבעל ראיה שהיה בה עד שלא נתארסה. דנימא חזקה שאין שותה בכוס אא"כ בודקו דהא בסתם ליכא חזקה דאין מתפייס במומין. דהא בש"ס איתא הטעם בזה משום דאיכא חזקה שאין מתפייס במומין וחזקת ממון נגד חזקה שאין שותה אא"כ בודקו. ולפמש"ל אין זה שייך רק בקידשה על תנאי. ועוד דמשמע בדף ע"ג ע"ב דרבא ס"ל כשמואל דמוקי למתניתין בקידשה סתם ובדף ע"ה ע"ב קאמר לה רבא להא דא"א מתפייס במומין. ועוד יש להקשות הרבה ע"ז. והנראה עיקר בזה דחזקה דא"א מתפייס אינה על שעת הקדושין. רק הכוונה בזה שמי שמקפיד שלא לקדש אשה בעלת מום. חזקה שאף אחר שכנסה אינו מתפייס בזה. ואף שבארנו שיש בנ"א שלבסוף מתרצים במום. מ"מ חזקה שאין אדם מתרצה. וזהו הלשון מתפייס. שזה נופל על מי שהקפיד על דבר ופייסוהו ונתפייס. וזה שייך גם בקידש סתם דאמרינן שאם הוא מהמקפידים שלא לישא בעלת מום חזקה שגם בכניסה אינו מתפייס במומין. ושפיר איירי הסוגיא בקידש סתם וכמ"ש הרמב"ם בפכ"ה מה"א. ואף דהר"ן פ' אלמנה כתב לשון דאין מתפייס גם על הקדושין. י"ל דנקיט לשון הש"ס אף שבאמת שייך לשון זה רק על אחר הקדושין. ועדיין יש לדון בזה לדעת הסוברים דמוציאים ממון ע"י ס"ס. א"כ הכא יש ס"ס שמא המקדש סתם מתרצה במומין וכדקיי"ל דהוי ס"ק. ואף אם אינו מתרצה שמא נעשה המום אחר אירוסין וגם שמא בדקה בשעת כניסה ונתרצה ויש לדחות. ויש להאריך בזה בביאור הסוגיא דכתובות שם ובדברי הפוסקים ואין הפנאי מסכים לזה. ועכ"פ נתיישבה קושייתינו מהא דחזקה שא"א מתפייס במומין. ודלא כהפנ"י שהזכרנו

ולולא פירש"י ושאר ראשונים שכתבו שהספק הוא אם סתם אדם מתרצה במומין. היה נלע"ד לפרש כוונת הש"ס דבאמת ודאי שכל אדם מקפיד על מומים דלא גרע מכל מקח וממכר דקיי"ל שמום מבטל המקח. וקו"ח באשה דמאיס עליו אך הספק הוא דבאשה שהקפידא גדולה מאוד הו"ל להתנות ע"ז ומדלא התנה י"ל שלא הקפיד. ואף דבעלמא קיי"ל דבמילתא שאינו שכיח כ"כ ל"א דהו"ל לאתנויי ע' תוס' גיטין ע"ג ע"א וע' אה"ע סי' קמ"ד ומל"מ פ"ג מה' שבועות ומהרי"ט ח"א סי' א' ובאחרונים סי' רל"ב סי"ב. והתו' כתבו בקדושין דף י"א ד"ה עד דמומין באשה לא שכיחי וכ"כ התו' בכתובות נ"ח ד"ה הנהו דמומים שבשפחה הני דלא שכיחי לא הו"ל להתנות עליהם. מ"מ י"ל דבאשה שדרך בנ"א להקפיד ביותר הו"ל להתנות. וכעין זה כתב הר"ן וש"מ גבי חייבי לאוין ואיילונית דלהכי יש לה כתובה ותוספת אף שלא הכיר בה משום דלא התנה אמרינן שרצה. ליזוק בנכסיו או שלא הקפיד ע"ש וע' חיבורי ח"א סי' כ"ב אות ל"ו וסי' פ"ו בזה. ומ"ש שם דבמומין ונדרים אמרינן שהיה לה להודיעו דא"א מתפייס במומין. י"ל דקאי זה אליבא דרב דמוקי מתניתין בקידשה על תנאי וכיון שראתה שהוא מקפיד הו"ל להודיעו. ועוד נראה דכוונת הר"ן לפי מאי דאיתא בש"ס דהוי ספק והיינו כמש"ל אם מתרצה בזה מדלא התנה או שאינו מתרצה אף דלא התנה. ממילא לפי הצד שנתפוס שאינו מתרצה אף בקידש סתם א"כ היה לה להודיעו ובחייבי לאוין י"ל הסברא דעל דבר איסור הו"ל להקפיד ביותר ולחקור ע"ז או להתנות ומדלא חקר ע"ז סברה שיערב עליו המקח. ואיילונית לא ידעה בעצמה כמ"ש הר"ן שם. ומה שיש להקשות עליו ע' ח"מ באה"ע ס' קי"ז סק"י ושמ"פ שם. וגם די"ל דכיון שאין אשה אלא לבנים הו"ל להקפיד יותר ע"ז ולהתנות. וכ"כ הנו"ב מ"ת ס' ע"ח דאיילונית כיון דהוי מום גדול וגם אית לה קלא הו"ל לחקור ע"ז ואם היה חוקר ע"ז בודאי היו מודיעים אותו. ומדלא חקר אמרינן שמחל ע"ז. והח"מ סי' קי"ז סק"י כתב דכיון דאית לה קלא בודאי ידע מזה ומחל והובא בנו"ב שם. ונראה דשני הפירושים תלי במחלוקת רש"י ותו' בכתובות נ"ח וקדושין י"א דרש"י פי' דהנהו קלא אית להו וסבר וקביל והתו' פירשו דלא חיישינן לזה דלא שכיחי ולהנו"ב צ"ל דהכא באשה קפיד טפי והו"ל לחקור ולהתנות וכמש"ל. ואכמ"ל בדברי הנו"ב שם. ועכ"פ נתבררה הסברא שכתבנו

והנה התו' בכתובות דף ע"ב ובשטמ"ק שם נתקשו היכי נימא שאם קידש סתם ונמצאו בה מומין הוי קידושין הא קיי"ל שאין אוכלת בתרומה משום סימפון שמא ימצא בה מום שיבטלו הקדושין. ותירץ השטמ"ק בשם הר"י מטראני והריב"ש דבסתם מומין הוי ספק בסתם אם מתרצה בזה או לא. אבל במומין גדולים כגון בעל פוליפוס וכדומה בטלו הקדושין ודאי. ודחיישינן לסימפון הכוונה למומין גדולים ע"ש ולכאורה קשה דמנלן לחלק בזה כיון שלא הוזכר בש"ס חילוק זה. ולפמש"ל א"ש בס"ד דכיון דעיקר הספק הוא רק מצד שלא התנה בפירוש ולא חקר אצלה ע"ז. ס"ל להרי"ט וריב"ש דזה שייך רק בסתם מומין שהם שכיחים קצת וי"ל דהו"ל לאתנויי אבל דבר דלא שכיח כלל לא הו"ל להתנות וכמ"ש התו' בכתובות נ"ח ד"ה הנהו ובב"מ דף פ' דמומין דלסטים מזויין ומוכתב למלכות ושוטה ומשועממת ונכפית לא שכיחי ולא הו"ל להתנות אלמא דבשארי מומין אמרינן דהו"ל להתנות משום דשכיחי קצת. ולזה שפיר כתבו דבמומין גדולים דלא שכיחי כלל בטלו הקדושין אף בקידש סתם דלא הו"ל להתנות. אבל בשארי מומין הוי ספק אם זה שלא התנה הוא בשביל שנתרצה בהם. או משום כיון שאינם שכיחים כ"כ לא אסיק אדעתו להתנות וכמו בכל מו"מ דאף שלא התנה מ"מ אם נמצא מום יכול לבטל המקח. ומוכח מזה שהרי"ט והריב"ש מפרשים הכוונה בש"ס כמש"ל. ובזה מבואר לשון הש"ס דתנא ספוקי מספקא ליה שהספק הוא לנו מצד הדין מדלא אתני. ולא שהספק בדיעות בנ"א אם מקפידים על מומים. ומיושב ג"כ הא דחזקה שא"א מתפייס במומין דשפיר איכא חזקה זו בכל אדם. רק בקידש סתם יש להסתפק מצד שלא התנה ומיושב ג"כ קושיתינו למעלה דכיון דהוי ספק בדעת בנ"א בזה לא הוי אומדנא ברורה והו"ל דברים שבלב שאין גלוי לכל העולם והו' קדושין גמורים וכעין מ"ש הקצה"ח סי' ר"נ סק"ה. ולפמש"ל א"ש דהכא אין הספק באומדן דעת בנ"א. רק הספק הוא אי הא דלא התנה הוא מצד שלא נתרצה או לא. אבל כיון שרש"י והר"ן ושארי ראשונים פירשו הספק אם סתם אדם מתרצה במומין צריכים אנו לכוף אזנינו לשמוע לדבריהם. ויש מקום לפרש גם דבריהם כפירושינו הנ"ל וההכרח לקצר

והטעם השלישי ע"פ דברי הב"ש סי' קי"ז סקכ"ד משום שעשתה שלא כהוגן שלא הודיעה אותו מומה. הנה אף לדברי הב"ש י"ל דהכא שאינה בת דעת כראוי אין שייך לקנסה בשביל שעשתה שלא כהוגן. כי אינה יודעת שמהראוי להודיעו. וגם אינה יודעת שהיא שוטה ואינה חושבת עצמה לבעלת מום. ומה שהקרובים לא הודיעוהו בודאי אין לקנסה עבור זה. ובאמת גוף דברי הב"ש צ"ע דהראיה שהביא מתשובת הרא"ש כלל ל"ה לענ"ד לא דמי דשם כתב הרא"ש דבשביל שקידשה ברמאות יש להורות כהפוסקים דבמורדת ואומרת מאיס עלי כופין להוציא. וזה לא שייך כאן דאטו יש פוסקים הסוברים דבטוען שמאוסה עליו לא גזר רגמ"ה. וגם איך נחדש מדעתינו סברות להתיר חרגמ"ה מצד קנס. וגם בגוף הדבר שכתב הב"ש שעשתה שלא כהוגן הוא נפלא דהא י"ל שסברה מדלא חקר ודרש על המום ולא התנה מסתמא הוא מתרצה בו. וכ"כ הר"ן גבי חייבי לאוין שלא הכיר בהם וגבי איילונית דמדלא חקר ע"ז סברה שיערב עליו המקח וע' בחבורי ח"א סי' כ"ב אות ל' וסי' פ"ו אות ז' בזה. וכן מסיק הגליא