דברי מלכיאל ג קמד

אם האיש טוען שמאוסה עליו מתירין לו לגרשה בע"כ וכ"כ הב"ש שם. והני תלתא טעמי בתראי נתבארו בדברי הגליא מסכת שם שהורה כן למעשה

והנה בהא דהויא ארוסה כבר כתב הח"צ סי' קכ"ד שמנהגינו כמ"ד חופת נדה קונה וחל עליו חרגמ"ה. ועוד דהא המהרי"ק שורש ק"א כתב דלהכי לא גזר רגמ"ה בארוסה דמי יכופנו לכתוב לה כתובה ולהתחייב לה שכ"ו. וממילא בנכנסה לחופה שכותב לה כתובה קודם החופה ודאי שייך חרגמ"ה

והטעם השני דנימא שנאמן לומר שהוא מאותם שאינם מתרצים במום כזה. הנה אף לדעת הנו"ב שחולק על הב"ש וס"ל דע"א נאמן לומר מתה אשתו שישא אחרת. מ"מ משמע במ"ת סי' ח' שהוא עצמו י"ל שאינו נאמן. דחוששין שנתן עיניו באחרת ע"ש. ואף שבשו"ת ב"א סי' א' החליט שנאמן לומר שמתה אשתו. י"ל דשם שאני שאינה לפנינו. ואין לפנינו מי שנוגע לו הדבר. אבל בנ"ד שיש לו אשה לפנינו. רק שאומר שאינו מתרצה בה י"ל שאינו נאמן. דהכא רוצה ליפטר ממנה בשביל המום שבה שנמלך עתה שלא לדור עמה. ובגליא מסכת סי' ה' הביא ראיה מהא דקיי"ל שנאמן לומר שהוא אנוס בנדרו. ולענ"ד ז"א דהא כתב הש"ך ביו"ד סי' רל"ב סקכ"ה שאם נשבע לחבירו אינו נאמן לומר שהיה אנוס ע"ש וכן כתבו הפוסקים בח"מ סי' ע"ג אם כתב בשטר שנשבע והוא אומר שלא נשבע שנגד חבירו אינו נאמן בזה. והכא הדבר נוגע לאשתו והוי כאלו קיבל חרגמ"ה לתועלתה. ובמק"א בארתי דהוי כאלו התנתה עמו שלא ישא אחרת כיון שנשאה ע"ד חרגמ"ה ובזה ודאי אינו נאמן. ומ"ש הגמ"ס שם דאיכא חזקת פנויה. כבר בארנו שאין כאן חזקת פנויה ומ"ש הב"א שם דמשמע כן בצ"צ ועבוה"ג. לענ"ד לא מוכח זה מדבריהם שם ע' עבוה"ג סי' ל"ו. ומ"ש הב"א שם ראיה מהא דכתובות כ"ב ומדברי הרשב"א שם שנאמן אדם על עצמו באיסור אף נגד חזקה. כבר כתבנו דהכא שנוגע גם לאשתו לא שייך זה. וגם יש לדון אם מותרת האשה השנית להאמינו ולהנשא לו וע' בה"ט ביו"ד ס"ס רי"ח שכתב בשם ראנ"ח שאם תקנו שלא למכור יין ומכר קונסין אף את הלוקח ע"ש. אך כיון שהחליט הב"א שם בפשיטות שנאמן מאן ספין לחלוק עליו. וי"ל כסברת הרא"ש שלא תיקן רגמ"ה להחמיר באשה יותר מבאיש וכיון שאשה נאמנת לומר מת בעלי נאמן גם הוא אף דלא שייך סברא דמתוך שהחמרת בסופו. וכן מוכח משיטת הפוסקים שהובאו בסי' קע"ח שאינו נאמן לומר שמאמין שזינתה אשתו כיון דאיכא חרגמ"ה והגמ"ס הרגיש בזה וכתב דבראה בעצמו שזינתה שפיר נאמן. ובמחכ"ת הרי כתבו המרדכי פ' האומר והג"מ פכ"ד והרמ"א בתשובה סי' י"ב דאינו נאמן וע' נו"ב מ"ת סי' י"א ורעק"א סי' פ"ח בזה. וכן פירש"י בכתובות ע"ג ע"ב גבי טעות שתי נשים שאפשר שבאשה והוא מקפיד שלא תהא נדרנית. ובהאחרת אינו מקפיד לפי שחביבה עליו ע"ש

והעיקר נראה דלכאורה קשה כיון דבמקדש ונמצא בה מום הוי ס"ק בשביל שאינו נאמן לומר שאינו מתרצה א"כ היכא שאין עדים עליו שקידש האשה באופן זה יהא מותר לישא אחותה בחייה או אמה כיון שהוא יודע בעצמו שאינו מתרצה במום. וגם אם סיפר ענין קדושין אלו יהא נאמן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר כיון דליכא עדים. וזה לא מצינו. וכל כה"ג הו"ל להפוסקים לפרושי ורש"י פירש באמת בכתובות ע"ג דמספקא לן בסתם אדם אם אפשי באשה נדרנית או לא. ומשמע שהספק הוא בכל אדם ואין תלוי במה שיאמר אח"כ. אך לפ"ז יקשה מה שהקשינו למעלה דא"כ לא הוי אומדנא כלל כיון שיש ספק בדבר. וצ"ל בכוונת רש"י שבאמת ידוע שיש בנ"א מקפידים בודאי ויש שאין מקפידים וכידוע שגם נשים בעלי מומין נישאות לאנשים. וגם בכל אדם לא כל הענינים שוים ויש מעלות וסיבות המחפות על המום ומתרצה בו. וכן פירש"י בכתובות ע"ג ע"ב גבי טעות שתי נשים שאפשר שבאשה זו הוא מקפיד שלא תהא נדרנית. ובהאחרת אינו מקפיד לפי שחביבה עליו ע"ש. ולזה על כל אדם יש להסתפק אם הוא מהמקפידים בענין כזה ומה שיאמר אח"כ אינו בירור. כי אפשר שמתחילה היה מתרצה רק עכשיו נמאסה עליו וכעין דאיתא בכתובות ע"ז שאמרה סבורה הייתי שאוכל לקבלו ועכשיו איני יכולה לקבל ולפעמים מתחילה אינו רוצה ואח"כ מתרצה בזה. ולפ"ז גם האיש בעצמו לא יוכל לשקול דעתו אם היה מקפיד מתחילה ואין תועלת במה שאומר אח"כ שאינו רוצה. וממילא גם לענין חרגמ"ה אין שייך לומר שנאמן לומר שאינו מתרצה כיון שדבריו עכשיו לא מעלין ולא מורידין. ולא דמי למ"ש התו' בב"ב צ"ב שיכול לומר קים לי שאני מן המיעוט דקרו לכדא חביתא. דשם יודע אופן דיבורו. אבל הכא אינו יכול לאמוד דעתו אחר הקדושין איך היה עושה אם היה יודע המום קודם הקדושין וז"ב לענ"ד ודלא כהגלמ"ס. רק לענין אם הוא מום שבגלוי דאמרינן שבודאי ידע ונתרצה. י"ל דבזה שייך לדון שנאמן לומר שלא ידע ממום זה. אך גם בזה י"ל דכיון דהוי חזקה גמורה דאנן סהדי שבודקה כראוי שוב אינו נאמן לטעון נגד החזקה. והרי גם לענין כתובה אינו נאמן בזה אף שהוא מוחזק בממון והמע"ה והיינו משום דהוי חזקה גמורה וכמו שא"י לטעון שפרע תוך זמנו משום חזקה שאינו פורע תו"ז. וכן איתא בכתובות נ"ז ע"ב וב"ב צ"ב ע"ב גבי עבדים דמום שבגלוי אמרינן שראהו ונתרצה ומשמע שם אף שמוחזק בכספו בכ"ז א"י לומר שלא ראהו וע' כתובות נ"ח ע"א תד"ה הנהו. וא"ל דלפ"ז תשוב קושייתינו דלעיל דכיון שבעת הקידושין אין כאן אומדנא ברורה שאינו מתרצה במום שוב הוי קדושין גמורים. דז"א דכיון שידוע שהרבה אנשים מקפידים במומים רק שהספק הוא על איש זה אם הוא מהמקפידים באופן ומצב שהוא כעת. זה הוי ספק גמור וכמש"ל

ואף דמצינו גבי נדרים שמתירים לו ע"י פתח חרטה שאומר שאלו היה מעלה על דעתו בשעת נדרו פתח זה. לא היה נודר. הרי דשפיר יכול לדעת איך היתה דעתו מקודם בעת הנדר. וא"כ ה"נ נימא שיכול לעמוד דעתו כעת אם היה מתרצה בזה קודם הקדושין או לא. מ"מ לא דמי. דהכא אחר הנשואין שכבר היא אשתו ודר עמה יחד נמאסה עליו. ונדמה לו שגם מקודם לא היה מתרצה. אבל גבי נדר אין כאן שינוי בנוגע אליו ואין לומר שעכשיו כשמרגיש בפתח נדמה לו ביותר שלא היה נודר אז. דז"א דהא זהו בעצמו הפתח אשר אם היה מרגיש בשעת הנדר בפתח זה כמו שהוא מרגיש כעת לא היה נודר. ושפיר יוכל לעמוד על דעתו בזה כעת. אבל בנ"ד צריך לעמוד דעתו איך היתה קודם הקדושין בלא צירוף מה שבדעתו כעת. וזה לא יוכל לשער בעצמו וכנ"ל

והעיקר נראה שאין כוונת הש"ס שהספק הוא באדם זה אם הוא מקפיד על מומים. דא"כ מאי קאמר הש"ס שם תנא ספוקי מספקא ליה. הלא אין זה הספק להתנא רק הספק הוא לנו על איש זה אם הוא מהמקפידים אבל הכוונה שהספק הוא על כל בנ"א אם הם מקפידים על מומים או לא. וכ"ה לשון רש"י שם מספ"ל על סתם אדם אם אפשי באשה נדרנית או לא עכ"ל. מבואר מזה שהספק הוא על כל אדם בכלל ולא דוקא על אדם זה. ולכאורה קשה דהא אמרינן בכתובות ע"ה דחזקה שאין אדם מתפייס במומין אלמא שאין מתרצה במומים. ומצאתי שהקשה כן הפנ"י בדף ע"ג ותירץ דזהו בעצמו הספק שיש חזקה שאין מתפייס במומין וחזקה שאין שותה בכוס אא"כ בודקו. וכתב זה לפי שיטת הפוסקים שם דאיירי בקידש וכנס סתם ע"ש בדבריו דחזקה דבדיקה שייכא רק בכנס ולפ"ז אכתי תקשה להרמב"ם וש"פ דס"ל דאף בקדושין לחוד הוי ספק. והנראה דכיון דקיי"ל להלכה כרב דמוקי מתניתין בדף ע"ב ע"ב דאיירי בקידשה על תנאי וכנסה סתם. ובהכי איירי נמי המשנה בדף ע"ה וכמ"ש התו' שם ד"ה אבל. ולהכי