דברי מלכיאל ג קמג

ראיתי מי שרצה לדון כן דהוי שוטה למפרע אף שלא נראו בה אז סימני שטות כלל. והוא טעות כנ"ל

אבל באמת אין לסמוך ע"ז דחזקת פנויה אין כאן כמ"ש התו' בכתובות כ"ג ע"א ד"ה תרווייהו שכיון שנתן לה קדושין הורעה חזקת פנויה. ובפרט דבנ"ד גוף הקדושין נעשו כראוי רק הספק הוא על האשה אם ראויה לקדושין וכ"כ הפנ"י כתובות דף ע"ה דהיכא שהספק אינו בענין הקדושין ליכא חזקת פנויה. וכ"כ הב"ש סי' ל"ז סק"ד וע' במהרי"ט בחי' לקדושין ה' ע"ב. ועוד דזה לא הוי ס"ס גמור וכמש"ל שפשטות הטוש"ע הוא כהר"א ור"ש דבעינן דווקא הני דחגיגה. והרבה פוסקים כתבו דגם הרמב"ם לא החמיר רק גבי עדות ולא לש"ד. ועוד דהא כבר כתבו כמה אחרונים דחולי מרה שחורה לא הוי שוטה אף להרמב"ם וכ"כ בשו"ת ב"א סי' פ"ט וח"ס סי' ב' וא"כ ליכא ספיקא לדידהו בנ"ד ועכ"פ רוב הפוסקים ס"ל דלא הוי שוטה בנ"ד. ובמקום רוב ל"א ס"ס כמ"ש התו' בכתובות ט' וע' חיבורי ח"ב סי' נ"ו בזה

וע"ד הספק אם נתרצה במום זה. ג"כ יש לדון. דבאמת קשה טובא דכיון דהוי ספק באומדנא א"כ לא הוי אומדנא כלל דאומדנא לבטל דבר לא מיקרי רק כשהאומדנא גלוי לכל העולם. ובלא"ה הוי דברים שבלב ולא הוי דברים וכמ"ש התו' בגיטין ל"ב ע"א. וכ"כ הקצה"ח סי' ר"נ סק"ה והח"ס חח"מ סי' ק"ב דאומדנא בספק לא מיקרי אומדנא וע' חיבורי ח"ב סי' פ"ד בזה. ושם באות ב' כתוב סי' רנ"ג. וצ"ל ר"נ]. וצ"ל דהכא יש בנ"א שמקפידים במומים ויש שאינם מקפידים וספק לנו אם האיש הזה מהמקפידים או לא. ואף אם אומר אח"כ שהוא מהמקפידים אינו נאמן לבטל הקדושין ולזה כתבו התו' והרא"ש והובאו בב"ש סי' ל"ט ס"ק ט"ו דבאיילונית ודאי לא הוי קדושין משום דרוב בנ"א מקפידים ע"ז ואין כאן ספק כלל. וצ"ל שכולם מקפידים. דאי נימא דרק רוב. א"כ נימא היכא דאזלא איהי לגביה יהא ספק קדושין דכל קבוע כמע"מ דמי ע' כתובות ט"ו ונזיר י"ב. אך י"ל דכיון שאין ניכר לפנינו מי הם המקפידים ומי אינם מקפידים לא הוי קבוע]. ולפ"ז י"ל דהוי ספק בגופו וספק בתערובות שנחלקו הפוסקים אי הוי ס"ס. ואף שהפרמ"ג בכללי ס"ס סק"א כתב דלענין זה ספק פלוגתא עדיף מספק בגופו מ"מ אינו מוכרח וע' בבית יצחק סימן ה' שחולק עליו ואכמ"ל בזה. ועוד נראה דהכא לא נולדו שתי הספיקות בב"א דהא כתב הר"ן בפ' המדיר דאף אם התנה בפירוש ע"מ שאין בה מומים מ"מ כל זמן שלא נודע לו המום ולא גילה דעתו שמקפיד עליו לא נבטלו הקדושין דאפשר שכשיודע מהמום יתרצה בו. וכן מבואר מדברי התו' בכתובות ע"ד ע"ב ד"ה חכם וע' חיבורי ח"ב סי' פ"ה בזה. וא"כ כ"ש היכא שקידש סתם אף אם הוא מהמקפידים על מומים מ"מ לא נבטלו הקדושין עד שיגלה דעתו בזה. וא"כ בעת הקדושין היה רק ספק אחד שמא הלכה כהרמב"ם דהוי שוטית ולא הוי קדושין אבל בספק השני אדרבא יש אז ס"ס לחומרא שמא הוא מאותם שאין מקפידים ואף אם הוא מהמקפידים שמא עתה יערב עליו מקחו ולא יקפיד ולא יתבטלו הקדושין וזה לא הוי ס"ס משם אחד כמובן. ועכ"פ הוי רובא לקיים הקדושין. וגם דספק זה יתברר אח"כ ולא נודעו בבת אחת. וכבר נחלקו האחרונים בספק פלוגתא אי בעי נודעו בבת אחת. והכא גרע טפי שהספק יתברר אח"כ. ועפ"ז נדחה ג"כ הסברא מחזקת פנויה דכיון שהקדושין חלו בעת מעשה. רק כשלא יתרצה אח"כ יבטלו למפרע איתרע כבר חזקת פנויה. ולקמן יתבאר בע"ה עיקר סברת הספק בזה עכ"פ אין לבטל הקדושין מצד ס"ס. ואף שיש פוסקים דס"ל דהיכא דקידשה סתם ונמצאו בה מומין לא הוי קדושין כלל. ורק בכנסה הוי ס"ק ע' בשטמ"ק כתובות ע"ג ע"ב וע' פנ"י שם ודף ע"ה ע"ב. מ"מ כיון שלא הובאה שיטתם בטוש"ע קשה לצרפם לס"ס. וגם דהכא י"ל דהוי מום שבגלוי ונתרצה וכמש"ל

[וע"פ הסברא שהזכרנו למעלה דאומדנא דספק לא הוי אומדנא כלל. נראה לישב הא דאיתא בקדושין ה' ע"ב דבנתן הוא ואמרה היא הוי ספיקא וחיישינן מדרבנן. והקשה הר"ן שם דהא הוי ספיקא דאורייתא. והמפרשים נתקשו בזה ולא מצאתי ישוב נכון. וגם אי נימא משום חזקת פנויה כמ"ש התו' שם הו"ל להש"ס לפרש זה. דהא נ"מ היכא שכבר נתקדשה ספק קרוב לה דהוי ספק קדושין ולית לה חזקת פנויה כמ"ש התו' בכתובות כ"ג. וע' חידושי מהרי"ט בקדושין שם. או שקידשה ראובן ע"מ שאם יקדשה שמעון היום לא יחולו קדושין ואם לא יקדשה שמעון היום יחולו קדושיו וקידשה שמעון שנתן הוא ואמרה היא. ובכה"ג ליכא חזקת פנויה דמ"מ היא א"א. ולפמ"ש י"ל דהכא הספק הוא באומדן דעתו אם הוא נותן לה על דעתה כפי שתאמר או לא. וכ"כ המפרשים בהסבר ספק זה. וא"כ הו"ל ספק באומדנא וכיון שהאומדנא אינו גלויה לכל העולם. הוי רק דברים שבלב ולא הוי קדושין כלל. רק מ"מ לפי שאמרה לשון קדושין החמירו מדרבנן משום חומר א"א. וצריך לחלק למה לא החמירו בעלמא בדברים שבלב ע' קדושין נ' ע"א ואקצר]

ולכאורה יש לדון עפמ"ש התו' והרא"ש בפ' המדיר דף ע"ב והובאו בב"ש סי' ל"ט סקט"ו דבאיילונית א"צ גט אף בקידש סתם. וביאר הרא"ש הטעם דכיון שעיקר נשואין הוא להוליד בנים לא מסתבר שיתרצה בזה. וא"כ גם בנ"ד כיון שאינה רוצית לטבול הרי אינה ראויה לביאה ובודאי לא נתרצה בזה. וכעין זה כתב האב"מ בסי' ל"ט דבנמצא עליה נדר דנטולה מן היהודים לא הוי קדושין דכיון שאסרה תשמיש על עצמה הרי אינה ראויה לבנים והביא ראיה מהא דאיילונית כנ"ל. אבל לענ"ד ז"א דהא דכתבו התו' שם דודאי איילונית א"צ גט היינו מפני שאין לה רפואה כמבואר בתו' שם. אבל בנ"ד שפיר יש לה רפואה ודמי לשאר מומין. ועוד דאף שאין רוצה עתה לטבול בכ"ז י"ל שבהמשך הזמן תתרצה וגם בנטולה מן היהודים כתבו הפוסקים דהוי ספק קדושין ע' בח"מ שם סק"א ודלא כהאב"מ. והיינו משום דאפשר להתיר נדרה והוי כיש לה רפואה. ועוד דהא גם באיילונית דעת רש"י והרמב"ם ועוד פוסקים שצריכה גט. ולפלא שהב"ש הביא דעת התו' ולא הביא שיש חולקים בזה. וראיתי בגליא מסכת בקו"א ס"ס ה' שכתב היכא שאחד העיד בשקר והאיש סמך על עדותו הוי מילתא דלא שכיחא דלא אסיק אדעתיה שיעיד שקר ודמי לאיילונית שא"צ גט משום דלא שכיחא ולא אסיק אדעתא להתנות ע"ז. ותמהני שלא הביא שדעת הרבה פוסקים דגם באיילונית צריכה גט וגם דבאיילונית יש טעם אחר שעיקר נשואין הם לבנים וכמ"ש הפוסקים. ואקצר בזה באשר כי הגמ"ס נראה שלא כתב שם זה רק לסניף לענין היתר חרגמ"ה ולא לענין ביטול הקדושין

ונשאר עלינו לדון אם יש בנ"ד חרגמ"ה ואתינן עלה מארבעה טעמי. האחד דכיון שהיתה חופת נדה וגם מצד שטותה לא היתה ראויה לביאה שלא רצתה לטבול הויא רק ארוסה. ונימא כהפוסקים דבארוסה לא תיקן רגמ"ה והשני עפמ"ש הגליא מסכתא בק"א סי' ה' דנהי דמחמרינן בספק קדושין בכה"ג. מ"מ לענין חרגמ"ה הוא נאמן לומר שלא נתרצה ואדעתא דהכי לא קידשה. והשלישי עפמ"ש הב"ש סי' קי"ז סקכ"ד דכיון דעשתה שלא כהוגן שלא הודיעה לו מום שלה. אף אנו נעשה לה כמדתה להתיר לו חרגמ"ה. והרביעי דהא כתב הרא"ש בתשובה והובא באה"ע ס"ס קי"ז דאשה לאחר תקנת רגמ"ה לא עדיפא מאיש מדינא וכיון דבאיש דעת הרבה פוסקים שאם אומרת מאיס עלי כופין להוציא ה"ה