דברי מלכיאל ג קמב

חבירו כיון שידוע ג"כ שהוא דחוק. ואף שיכול השני לומר שאינו חפץ בפחות מכפי שהתחייב ויוכל לחזור בו בלי תשלומי קנס. מ"מ אין לחייב את השני בקנס דכיון שנותן רובא דמינכר אין זה בזיון לחבירו שהרי רוצה בשידוכו ונותן רוב הנדוניא. ורק אם ביכולתו לתת כל הנדוניא ורוצה לפחות יש לחייבו קנס דאלת"ה מה תועלת בהתחייבות הנדוניא כיון שבידו לפחות ואף שהשני יכול לחזור בו מ"מ ידוע שאין זה לנחת רוח לבטל התקשרות ובודאי לא נתרצה אדעתא דהכי

ונראה דהנה גם אם הוא דחוק היה ראוי לפטרו מטעם נדרי אונסין. ורק ביאר הרשד"ם ובח"ס שם דכיון שנתחדש האונס והאונס שכיח. הו"ל לאתנויי. אכן במכירת ביתו אנן סהדי שלא נתרצה ולא הוצרך להתנות. ואף דקיי"ל בסי' רכ"ח סי"ב דע"י עניות מתירין לו נדרו. כבר כתבו המהרי"ט סי' א' ור"ב אשכנזי סי' ל"ה דזה רק בנודר לעצמו אבל בנודר לתועלת חבירו אמרינן דבדבר השכיח הו"ל לאתנויי. ונראה דזה שייך רק כשאינו יכול לתת נדוניא כלל אבל בנותן שני שלישים. י"ל דאף דשכיח שיתמוטט ולא יוכל לתת כל הנדוניא. מ"מ לא התנה ע"ז לפי שע"פ רוב אין קפידא כשפוחתים מקצת מהנדוניא. וי"ל שע"ז סמך ולא התנה כי בודאי לא יקפיד כשיתן שני שלישים וכמו דשכיחא התמוטטות כן שכיח שאין מקפידים. והנה אין ת"י ספרי מעין גנים וחוקי דרך. ונראה שהיתה תקנת הקהילות באופן זה והטעם י"ל כמש"ל. ועכ"פ יכול להטיל עליו סתם ח' שמה שאינו נותן כל הנדוניא הוא בשביל שהוא דחוק ולא בשביל שרוצה לפחות. אכן כשאומר שאין יכול לתת אף שני שלישים נראה להשביעו. כי הלא הוא כחוזר לגמרי רק שאומר שאין לו. וצריך להשביעו כעין שבועת הגאונים בכל הטוען אין לי. אכן בנותן שני שלישים אין זה חזרה לגמרי וי"ל דסגי בסתם ח'. ואם ידוע כי קרה לו איזה הפסד שעי"ז ירד מנכסיו וכדומה. בודאי א"י להשביעו כדי לצערו. ואם יתעקש התובע לטעון שמא יש לו מעות טמונים יטילו עליו סתם ח' ולא יותר. דבלא"ה אנן סהדי שאם היה יכול לתת לא היה מבזה א"ע לבטל שידוך בניו בשביל זה. וחזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה שהרי הרבה טורח והוצאה יש בעת שמתקשרים בשידוכים. וגבי בע"ח כתבו ג"כ הרמב"ם פי"ב מה' מלוה ולוה והטוח"מ סי' צ"ט שא"י להשביע אם ניכר לב"ד שאין לו. ומכ"ש בנדוניא. ואף מקב"ח יש לפטרו אם נראה לב"ד שהאמת אתו. ורק להטיל עליו סתם ח' וכמש"ל סי' קס"ה שקב"ח חמור אצל אנשים נכבדים

סימן ק

ע"ד האיש שנשא בתולה שכבר יצאה מדעתה כדרך השוטים בעלי מרה שחורה. והאיש לא ידע מזה באשר הוא מעיר אחרת ונשאה בחזקת בריאה. וזה כשנה שלא נגע בה כי אינה רוצית לטבול ובטבילה ראשונה ירדה לטבול ולא רצתה להכניס ראשה במים. והיתה חופת נדה. והאיש צווח תיכף אחר נשואין שאילו ידע שהיא שוטה לא היה נושאה. ומבקש שיתירו לו לישא אחרת. ומעכ"ת האריך הרבה בדברים ישרים להתירו לישא אחרת בלי ק"ר. וחפץ לדעת דעתי בזה והנה כת"ר לא ביאר אם התראה עמה קודם הנשואין או לא כי זה נ"מ לדינא ואבאר בע"ה הנלע"ד בזה בכל אופן שהוא בקוצר

ולכאורה יש לדון לבטל הקדושין כיון שלא ידע ממום זה ואדעתא דהכי לא קידשה. אבל ז"א כיון שלא התנה וכדקיי"ל באה"ע סי' ל"ט ס"ה. וגם כי קשה לומר שלא ידע מזה. ואף כי הוא אומדנא שלא יתרצה שום אדם לישא שוטה. בכ"ז כיון שהיא שוטה ממרה שחורה שאינם עושים כ"כ מעשה שטות. י"ל שנתרצה. ובפרט דזה הוי מום שבגלוי דקיי"ל בכתובות ע"ה ובאה"ע סי' ל"ט שחזקה שידע ונתפייס. ואף שדעת המרדכי והג"א דזה הוי רק אחר נישואין ולא אחר קדושין. מ"מ הא כבר כתב הב"ח סי' ל"ט שש"פ חולקים ע"ז ועוד נראה שאצלינו שהקדושין והנישואים הם בבת אחת. שפיר חוקר ודורש על המומים קודם הקדושין וכמו שבאמת המנהג כעת לחקור משעת השידוכין ואף דמלשון השאלה משמע שלא ראה אותה קודם הנשואין מ"מ הא קיי"ל שם דכל שאפשר לבדקה ע"י קרובותיו הוי מום שבגלוי. ובנ"ד ודאי ראו אותה קרוביו או קרובותיו קודם שנשתדך עמה. ועכ"פ ראוה בעת התקשרות התנאים ואף אם נעשה זה אחר התנאים. מ"מ הרי ראוה קודם החופה איזה שעות כנהוג. וזה ניכר היטב כשיש לה מרה שחורה. אך זה תלוי באופן הנהגתה ודרך שטותה. וזה לא ביאר מעכ"ת. ועכ"פ ספק קדושין הוי כמפורש בש"ס ופוסקים ואין לומר דכיון שהיתה שוטה בשעת הקדושין לא הוו קדושין. דממ"נ שאם היתה שוטה גמורה ועושה מעשה שטות בודאי היה ניכר קודם החופה ולא היו מניחים קרוביו לעשות חופה. ואם לא עשתה שום מעשה שטות אין להחזיקה לשוטה לבטל הקדושין. וגם דמדברי מעכ"ת נראה שלא היו בה הנהו דריש חגיגה. ולשיטת הר"א ור"ש דס"ל דבעינן דוקא הני דחגיגה. הוי קדושין גמורים וכ"ה פשטות דעת הטוש"ע יו"ד סי' א'. ואף דלהרמב"ם אמרינן דנקיט הש"ס בחגיגה הנהו דאיכא רבותא משום שיש מקום לתלות בענין אחר כדאיתא שם בש"ס. מ"מ בטוש"ע אין לומר כן דכל כה"ג הו"ל לפרושי. ונהי דמחמרינן כדעת הרמב"ם דאף אם נשתבש בשאר דברים הוי ג"כ שוטה וכמבואר בפוסקים. מ"מ ודאי דלא נקטינן כהרמב"ם אף לקולא וע' אה"ע סי' מ"ד. וע' בחיבורי ח"א סי' ע"ח בזה. ואקצר באשר כבר האריכו בזה בספרי אור הישר ואור ישראל

ולכאורה יש לדון מצד ס"ס שמא קיי"ל כהרמב"ם דהויא שוטה ע"י שום דבר של שעות. וא"כ היתה שוטה בשעת קדושין ואינן קדושין. ואף אי נימא דקיי"ל כהר"א ור"ש דבעי דווקא הני דחגיגה. שמא לא נתרצה במום זה. דודאי זה הוי מום שדרך בנ"א להקפיד עליו וכדאיתא בב"מ דף פ' ובתוספתא הובאה בתו' שם. וידוע דקיי"ל דספק פלוגתא וספק במעשה הוי ס"ס. וגם הרי יש לה חזקת פנויה המסייע להס"ס. אבל אין שייך לכאן הא דב"ב קנ"ג דאר"נ אם הוא בריא עליו להביא ראיה שהיה שכ"מ וכו'. דהא מבואר בהשאלה שמקודם הנשואין לא נראה בה דבר מסימני שטות רק מתבודדת מחמת מרה שחורה ועוד דשם הטעם משום שרוב בנ"א בריאים הם ע' תו' שם ונדה ב' ע"ב ד"ה השתא. ואם שכ"מ הוא מסייע לו חזקת ממון. וע' מקנה בקדושין ע"ט ע"ב בזה. וגם דשם קיי"ל בח"מ סי' רנ"א כר' יעקב ע"ש. ועוד דכיון שנמצאת שוטה ברשות הבעל אמרינן כאן נמצא כאן היה כדאיתא בכתובות ע"ה וכן קיי"ל להלכה בח"מ סי' רכ"ד ובאה"ע סי' קי"ז. ובנ"ד אף שהיתה חופת נדה. מ"מ מיקרי נכנסה לרשות הבעל. ואכמ"ל בזה. וגם באתחזק בשטות ג"פ נתחבטו הפוסקים אם הוי שוטה למפרע מפעם הראשון או לא וע' תב"ש סי' א' ובמק"א ביארנו בזה בס"ד. ובנ"ד ודאי אין שייך לומר דהויא בחזקת שוטה למפרע בעוד שלא ראינו ממנה סימני שוטה וחלילה לומר כן. וכתבתי זה באשר