דברי מלכיאל ג קלו

מיגו דאי בעי אמר לא גמרתי ביאתי. הרי אף שברור לנו שהערה בכ"ז אמרינן שאפשר שלא גמר ואף שיצרו תקפו. ורק לענין העראה א"צ שיראו כמכחול בשפופרת רק סגי כדרך המנאפים משום שא"א אש בנעורת שלא ידלק. אבל לענין גמר ביאה לא הוי חזקה כ"כ. והכא לענין שימה על האצבע ודאי שאין דומה לחזקה דאש בנעורת. ועוד יש סברא להיפוך כמש"ל. לזה נלע"ד דלא הוי אומדנא ברורה. ומכ"ש בעד אחד דבלא"ה הוי רק חומרא בעלמא דרוב הפוסקים מקילין לגמרי וגם המחמיר הוא רק מדרבנן. לזה נראה שיש להקל בזה אם לא ראה גוף הנתינה. ובלא"ה יש להקל מצד שאומרת שלא ידעה מהו אומר. ואף שכתבתי למעלה דבלשון ברור אינה נאמנת לומר שלא הבינה. אבל בע"א נראה שיש להאמינה בזה דלא גרע ממכחשת העד ועדיפא טפי דהא אינה מכחשתו. ואף אם אומרת שלא שמעה מהו אומר ואלו היתה שומעת היתה מבינה דבריו. ג"כ נאמנת דודאי היה מבולבל בעת מעשה ואמר בחפזון. וכן נתבאר מדברי העד חיים צבי שאמר בחפזון שלא שמע אם אמר כדמו"י. וא"כ שפיר י"ל שהיא לא שמעה כלל מהו אומר רק קול דברים. ונהי דבשני עדים נראה שאינה נאמנת בזה כיון שהדרך לשמוע מה שמדברים עמה. דאלת"ה יבטלו כל הקדושין דהא לא יוכלו העדים להעיד ששמעה והוי קדושין בלא עדים. אבל בנ"ד שנאמנת אף להכחיש העד שפיר נאמנת. וגם הא כמה אחרונים כתבו שנאמן לומר בע"א שנתכוין לשחוק. ואף שבארנו שנלע"ד העיקר שאין להאמינו. בכ"ז יש לצרף דעתם לנ"ד דבלא"ה יש כמה צדדים כנ"ל. ומותרת הבתולה לעלמא בלא גט. אכן אם העדים חיים צבי ואברהם מיכל יודעים שהפינגערוט היה ביד הבחור ואח"כ ראוהו ביד הבתולה ואין יודעים שהוא של הבעה"ב. אזי יש לחוש לקדושין דאורייתא וכנ"ל דהוי כראו הנתינה. והעדים שאומרים שלא שמעו רק הרי את אינם מכחישים אותם. רק אומרים שלא שמעו יותר כי היו טרודים במלאכתם או שישבו במרחק קצת. וצריך לקבל עדות מחדש ולחקור על כל הנ"ל ואם יפול עוד איזה ספק או יצטרכו לצרף מש"ל שהפינגערוט בחזקת הבעה"ב מצד המנהג אזי יודיעני שנית ונחכם לה אי"ה בל"נ

סימן צד להה"ג הנ"ל

ע"ד מ"ש כבודו לישב קושייתי על הקה"י עפמ"ש הרמ"א בח"מ סי' רמ"ה ס"י דהא דכשקיבל לידו המתנה בשתיקה ולבסוף צווח לא מהני היינו רק כשאמר לשון שמשמעותו שאינו רוצה בה. אבל אם אמר לשון דמשתמע שאינה מתנה מעיקרא אע"ג דשתק מתחילתו נאמן בהודאתו אף אם חב לאחרים. ולזה הכא דזרקתו הוי כהודאה גמורה שלא נתרצתה מתחילה עכ"ד. והביא כן בשם ספר עזרת ישראל. הנה ספר זה לא ראיתי. אולם בגוף הדבר נראה דז"א דרק בממון אמרינן שם דהוי כהודאה שמודה שלא נתרצה לקבל המתנה מתחילה והודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וכ"ה לשון הטור והרמ"א שם שנאמן בהודאתו ע"ש. ואף שכתבו שנאמן אף בחב לאחרים. היינו מהטעם שכתבו שם לפי שלא היה בחזקתו עד עתה. ולא שייך בזה סברא דכל מה שת"י אדם הוא בחזקת שלו. וכ"כ הרמב"ם פ"ד מה' זכיה הי"ג שנאמן מקבל המתנה לומר שהוא שומר או שהיה אנוס וכדומה וכן קיי"ל בח"מ סי' רמ"ה ס"ז. וכתבו הלח"מ והמל"מ שם דכיון שידוע שהיה מקודם של אחר שוב אין שייך חזקה שהוא שלו ונאמן אף לחוב לאחרים ע"ש. אבל בקדושין דהוי מילתא דאיסורא ולא שייך הודאת בע"ד כמאה עדים. ודאי דלא מהני מה שתאמר אח"כ שלא קיבלה לשם קידושין. ואף דבקדושין ס"ה ע"ב איתא הטעם דלהכי לא מהני בקדושין הודאה מפני שחב לאחרים. הרי כבר כתב הרשב"א בחידושיו שם שהכוונה רק דאיתקש לממון במקום שחב לאחרים. אבל באמת גזה"כ הוא שצריך שני עדים ול"א גבי קדושין הודאת בע"ד כעדים. וא"כ ה"ה לבטל הקדושין אינה נאמנת

ועוד נראה דהנה בסי' צ"ט ס"ג קיי"ל שאם היה ידוע שהיה החפץ של ראובן אין בע"ח יכול לגבות ממנו אם הלוה מודה שגם עכשיו הוא של ראובן. וכתב הבה"ב והב"ח בשם מהרש"ל דאיירי אף שאין ידוע באיזה אופן בא החפץ ליד הלוה. והסמ"ע והש"ך השיגו ע"ז דהא רק בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר אמרינן הכי כמ"ש בטוש"ע שם. ולזה פירשו דאיירי שידוע שבא לידו בתורת פקדון. והקשה בשער משפט ע"ז דהא מפורש ברמב"ם וש"ע סי' רמ"ה כדעת הב"ח וכמש"ל בשם הלח"מ ומל"מ. והנראה בזה דהנה צריך להבין יסוד סברא דחזקה כל מה שת"י אדם הוא שלו. ואין לדמות להא דקיי"ל בקדושין פ' ע"א דסוקלין על החזקות דהא שם בעינן שלשים יום כדאיתא בירושלמי וכן קיי"ל באה"ע סי' י"ח וכן איתא בב"ב קס"ז ע"ב. והכא לא אשכחן שיצטרכו שיוחזק שלו ל' יום. ונראה שהסברא הוא מצד שרוב בנ"א כל מה שנמצא ברשותם הוא שלהם. וגם חזקת ממון וכעין סברא דכאן נמצא כאן היה. וכיון דאיכא רובא וחזקה מיקרי המיעוט מיעוטא דמיעוטא ואזלינן בתריה אף בממון. והא אף להוציא דעת הת"י והמאור ברפ"ב דכתובות דאזלינן בתר רובא וחזקת הגוף. וכ"ש להחזיק ולא מהני מיגו. ואף דנגד רוב לחוד נסתפק התומים בכללי מיגו סקל"ה אי אמרינן מיגו. אבל במקום רובא וחזקה כ"ע מודו דל"א מיגו. וחזקה דכאן נמצא כאן היה אלימא טובא ועדיפא מחזקת ממון כדאיתא בכתובות דף ע"ו וכן עדיפא מרובא כמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב כ"ד ע"א

ועפ"ז יש לישב מה שהקשה הש"ך בכללי מיגו וש"פ דהא מיבעיא לן בב"ב דף ה' אי אמרינן מיגו במקום חזקה ונדחקו לחלק בין חזקה לחזקה. ולפמ"ש י"ל דשם בחזקה שאין אדם פורע תוך זמנו הוא ג"כ מצד רוב שרוב בנ"א אין פורעין תוך זמן. והיה לו להיות נאמן לומר שהוא מן המיעוט אבל באמת יש רוב גם באדם עצמו. היינו שכל אדם רוב פעמים אינו משלם תו"ז. והוי כתרי רובי דאזלינן גם בממון בתר רובא דהוי מיעוטא דמיעוטא כמ"ש התומים בכללי מיגו ס"ק מ"ו. אבל כשיש לו מיגו ויש לו ג"כ חזקת ממון המסייע להמיגו בזה מיבעיא לן. דאפשר בכה"ג יכול לומר ברי שהוא מן המיעוט. אכן בנ"ד שחזקת ממון אינה מסייעה להמיגו דאף שהדבר ברשותו מ"מ כיון שאומר שהוא של אחרים אין הדבר ברשות הלה. ואף שכל פקדון שברשות הנפקד הוא כמו ברשות המפקיד כדאיתא בב"ב דף פ"ו ובח"מ סי' קפ"ט ובכ"מ. מ"מ לא מיקרי זה חזקת ממון דהא גם אי נימא שהוא שלו יש ג"כ חזקת ממון. ואדרבא סברא דכ"נ כאן היה מסייע לזה כנ"ל. ולזה ל"א מיגו בזה. וגם סברא דקים לי שאני מן המיעוט אין שייך בזה כיון שאינו טוען עבור עצמו רק עבור אחרים

והנה דברים שת"י האדם הם או קנוים או מופקדים או נתונים במתנה. וידוע שרובם הם קנוים. ושאינם קנוים רובם מופקדים או שאולים ושכורים. אבל נתונים במתנה אינו שכיח כ"כ. ולזה בהך דסי' רמ"ה ס"ז שהנותן אומר שנתן להמקבל חפץ זה בתורת מתנה. אין זה שייך להא דחזקה שת"י אדם הוא משלו. כיון שהיה ידוע שהיה מקודם של הנותן וגם ידוע שלא מכרו לו. וא"כ הרוב שאין נותנים מתנות מוכיח לומר שאינו של המקבל. ולזה נאמן לומר אף במקום שחב לאחרים שהוא שומר עליו וכדומה. ובס' צ"ט ס"ג שידוע שהיה של אחר איירי שאנו דנין שהאחר