דברי מלכיאל ג קכב

אבל לפנינו הגירסא שם. איהי דקירא וכן גרס רש"י שם וכ"ה בברכות נ"ט ע"ב וברש"י שם. ובמוסף הערוך כתב דכל מקום שהנהר מתעקם והולך נקרא דיקרא ע"ש. ולפ"ז אין הוכחה כלל דאיירי בפרת. ושוב אין שייך לומר שהיה ידוע להם שיש שם עקולי ופשורי

ולזה נראה שהרמב"ם פירש שבכל נהר יש עקולי ופשורי וכשצף על הנהר איזה דבר. אין מצוי שילך למרחוק לפי שמתעכב בעקולי ופשורי. ושמואל ס"ל דמ"מ אפשר שילך דרך חריפות הנהר ואמצעו וכפרש"י שם. ולזה שפיר פסק הרמב"ם כרב וכתב סתם דנגד עיר שרובה ישראל מותרת וכפשטות לשון הש"ס שבכל הנהרות הדין כן. ולפ"ז י"ל דלדינא לא פליגי הפוסקים בזה. דהיכא שידוע לנו שאין בנהר עקולי ופשורי. גם הרמב"ם מודה דאזלינן בתר רובא דעלמא. ורק ס"ל דסתם נהר יש בו עקולי ופשורי ובזה י"ל דאין חולק עליו דאטו יחלוקו במציאות. אף שהטוש"ע כתבו בלשונם אם יש שם מכשולות וסכר אגמי מים. מ"מ הרי כתבו אח"כ אם אין שם סכר אגמי מים וליכא למשמע מינה דהא סתרי הדיוקים אהדדי [ובסיפא לא הזכיר מכשולות וצריך ביאור. ובגוף הדין יש לדון אם צריך עקו"פ או סגי בחדא] ויותר נראה דהטוש"ע פירשו עקולי ופשורי סכר אגמי מים. וזה אינו בכל הנהרות לזה כתבו אם יש שם. אבל הרמב"ם מפרש כפירש"י דקאי אסלעים שבנהר והפשרת שלגים. וזה מצוי בכל נהר

עכ"פ לפ"ז בנ"ד שהמת צף על הנהר לשיטת הרמב"ם שהזכרנו יש לנו לילך אחר רוב התושבים שבמקומות הקרובים למקום שנמצא. כי למרחוק אין לחוש. דעקולי ופשורי הוו מעכבי ליה דכל נהר יש בו עקו"פ כנ"ל. וכ"נ לדעת רש"י דמפרש סלעים והפשרת שלגים שזה מצוי בכל נהר. אבל להטוש"ע דמפרשי מכשולות וסכר אגמי מים. י"ל שאם ידוע שאין זה בנהר זה. יש לילך אחר רובא דעלמא. וכת"ר כתב שאם היה מהסביבות הו"ל קלא. וז"א דאפשר נטבע זה זמן רב וכבר נשתקע הדבר ועתה נמצא. וגם בכל סביבות המקום שיש בודאי הרבה כפרים ועיירות אין שייך סברא דקלא דאפשר באותו כפר יצא הקול שנטבע אחד ולא מצינו כלל סברא זו. וגם דהא אפשר שלא ראה שום אדם כשנטבע ולזה לא יצא קול. ואף שיש לחלק דרק בחבית יין שהוא דבר כבד שייך לומר דפקו"פ מעכבי לה. אבל אדם שצף על הנהר י"ל שכיון שהוא דבר קל ודק אינו מתעכב בעקו"פ. מ"מ לא מסתבר לחלק דהא לענין יין לא מצינו בפוסקים חילוק בין חבית קטנה לגדולה. ואף דהוי מחלוקת הפוסקים כמש"ל. מ"מ כבר כתב הח"ס סי' שמ"א דכיון דקבורה דאורייתא אזלינן בספיקו לחומרא לעסוק בקבורתו. רק יש לקברו מן הצד ולא אצל ישראלים אחרים. כמש"ש הח"ס שאין לקבור רשע אצל צדיק. וגם דעיקר נראה דגם הטוש"ע מודו דרוב נהרות יש בהם עקולי ופשורי

ובאמת עדיין קשה על הרמב"ם דהו"ל להביא סברא דעקו"פ דנ"מ היכא שיודעים בבירור שאין שם עקו"פ וכמש"ל. ובא לידי כעת ס' הרמב"ם עם חי' רדב"ז וראיתי שכתב הטעם משום כאן נמצא כאן היה. ודבריו נפלאים דא"כ למה להש"ס שם סברא דעקו"פ. ונראה בדעתו ובדעת הרמב"ם דהנה סברא דכאן נמצא כאן היה פליגי בה אמוראי בכתובות ע"ה ע"ב ודף ע"ו ע"ש. וסוגיא דב"ב דף כ"ד משמע ליה דלא ס"ל דכנכ"ה דהא גבי ענבי מצנעי פסק הרמב"ם דאמרינן כנכ"ה וכמ"ש הרמב"ן בחידושיו שם. ובסוגיא שם משמע דרק למאן דלא ס"ל כר"ח אמרינן שהענבים מכרם זה משום דעינבי מצנעי וכמ"ש הרא"ש שם. ולזה ס"ל להרמב"ם דלמ"ד כנכ"ה א"צ כלל לסברא דעקו"פ דבלא"ה אזלינן בתר העיר שנמצאת החבית כנגדה משום כנכ"ה. והיינו היכא שהנהר קרובה כ"כ להעיר עד ששם העיר עלי'. דבלא"ה לא שייך כנכ"ה. כ"נ בדעת הרדב"ז שהבין כן בדעת הרמב"ם. ומיושב בזה מה שלא הביא הרמב"ם סברא דעקו"פ. לפי שלא הוצרך לזה לסברא דכנכ"ה. ועדיין קשה דהא נ"מ היכא שנמצאת החבית כנגד עיר וסמוך לה. אבל אין זה מכלל העיר דנימא כנכ"ה. ומ"מ משום סברא דעקו"פ יש לתלות שבאה מהעיר הזאת. וצ"ל שהרמב"ם לא נחית לחילוקים אלו כיון שלא נזכרו בפירוש בש"ס

והרמב"ן במלחמות ביבמות קט"ו כתב דלהכי ס"ל לרבא דלא חיישינן לתרי יצחק משום דכיון שידוע שזה בא מקורטבא אמרינן כאן נמצא כאן היה והוא מקורטבא ולא ממק"א. והקשה הנ"י שם דהא בכתובות ע"ו פליג רב אשי על רבא ולא ס"ל סברא דכנכ"ה. וקיי"ל שם כר"א. ותירץ דאפשר יש לחלק בין איסור לממון. והנו"ב מ"ק חאה"ע סי' ל"ו כתב דרק להוציא ממון מחזקתו ל"א כנכ"ה. והשב שמעתתא שמעתא ז' פי"ח הקשה דהא ר"א ס"ל שם דאף להחזיק הבעל בכתובתה ל"א כנכ"ה וצריך שיביא ראיה שהיו בה עד שלא נתארסה ולא סגי שיביא שהיו בה כשנתארסה. והקשה שם מזה על הפוסקים שתפסו בהחלט בכל מקום סברא דכנכ"ה דהא לא קיי"ל הכי ע"ש בפי"ז ולענ"ד לק"מ דהא דרב אשי לא ס"ל סברא דכנכ"ה היינו רק התם דאיכא חזקה דגופא כדאיתא בסוגיא שם ע"ה ע"ב. וכ"כ רש"י ותו' שם ע"ו ע"א דלהכי קאמר ר"א דהוי סיפא כמנה לי בידך ומהני לה חזקת גופה וע"ש בתד"ה רישא וד"ה ואמאי. וגם לפמש"ש התו' מקודם דר"א ס"ל כשמואל דכיון דנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה משמע דס"ל לר"א סברא דכנכ"ה ע"ש ע"ו ע"ב תד"ה כל. ושיטה זו דורשת אריכות ואין עתותי כעת בידי. אבל עכ"פ היכא דליכא חזקה דגופא שפיר ס"ל לר"א כנכ"ה. ובהא דיבמות קט"ו אין שייך לומר שיש לו חזקת חיים. דאף אי נימא שזה יצחק אחר הלא ג"כ היה לו חזקת חיים. ובכ"ז הרי הוא מת לפנינו. וא"כ אין חילוק בין יצחק זה ליצחק אחר. ואף שהב"ש סי' י"ז סקפ"ד לא ס"ל סברא זו. כבר חלק עליו הנו"ב מ"ק חאה"ע סי' ל"א ע"ש. ומיושב שפיר קושית הנ"י על הרמב"ן וקושיית הש"ש על הפוסקים. וגם דברי הנו"ב סי' ל"ו שם קשים בזה. ועכ"פ בנ"ד שפיר י"ל דס"ל להרמב"ם כנכ"ה כמ"ש הרדב"ז. ומדברי הרדב"ז מוכח כמש"ל דאף שצריך לסברת כנכ"ה גם סברת רוב בכ"ז אמרינן כנכ"ה. דהא הכא איירי שרובם ישראלים כמפורש בש"ס בב"ב כ"ד

עכ"פ בנ"ד נראה דוודאי יש עקולי ופשורי וכמש"ל שישנם בכל הנהרות אין לתלות רק ממקומות הסמוכים ואזלינן בתר רוב היושבים בסביבות המקום. ואם נמצא ממש נגד העיר יש לדון דניזל בתר רוב יושבי העיר ובפרט אם הנהר סמוך לעיר באופן שי"ל כנכ"ה וכמש"ל בדעת הרמב"ם לדעת הרדב"ז. ומלשון מעכ"ת אין מובן כוונתו כי כתב פה על יד הנהר דיניסטר נמצא איש צף ע"פ הנהר. ואולי כוונתו שבפה עירו שהוא ע"י נהר דיניסטר נמצא וכו'. ולפ"ז נמצא נגד העיר ממש. ורק אם ידוע שזה כמה שנים לא נחסר שום אדם בעירו. אזי אין לתלות בעיר רק בהסביבה. ואם ידוע שאין בנהר ההוא עקו"פ אזי יש לילך בתר רובא דעלמא וכמש"ל, ואף שלדעת הרדב"ז אמרינן כנכ"ה מ"מ הרי דעת רוב הפוסקים שתלוי אי איכא עקו"פ

ויש לדון לכאורה בנ"ד דאף היכא דהרוב הם ישראלים וצריך לקברו בקברי ישראל. מ"מ אין לקברו אצל ישראל רק להרחיק ד' אמות. דהא כשקברו את הישראל קנה מקומו וזכה ג"כ בזכות זה שע"פ דין אסור לקבור אצלו רשע. והנה בממון לא אזלינן בתר רובא וה"ה בנזק ובושת ובכל דבר שנוגע בין אדם לחבירו. וה"ה הכא יהא אסור לקברו משום שמא הוא מהמיעוט. אכן באמת נראה שז"א דהא כבר כתב ההפלאה ספ"ק דכתובות ושאר מפרשים דהיכא דאזלינן בתר רוב זה