דברי מלכיאל ב ת

דעתו ואמר כתבו שוב יש לנו לצרף אומדן דעתינו. וכמו דמהני כתבו במפרש בים ויוצא בשיירא שהטעם משום אומדנא כדאיתא בכתובות נ"ה ע"א. משא"כ בהך דחולין ל"ט ששחט סתם ואח"כ חשב ולא גילה דעתו כלל בשעת שחיטה. לזה לא אמרינן הוכיח סופו. וכן מדחה הש"ס בחולין ל"ט שאני התם דקאמר כתבו. וכסברא שכתבנו למעלה שלעשות דברים שבלב שיהיו דברים בלי שום גילוי דעת. צריך שיהא אומדנא חזקה כמו אנן סהדי. וסברא דהוכיח סופו אינה רק כרוב חשוב וכנ"ל. ולזה צריך גילוי דעת. ולזה נחלקו הפוסקים בח"מ סי' רמ"ה בשתק ולבסוף צווח. כי שם ג"כ לא גילה דעתו כלל בעת שזיכה לו. לזה פסקו הרי"ף והרא"ש שם כרבנן דרשב"ג. ומה שהוצרך הש"ס בחולין ל"ט וב"ב קל"ח לסברא דכיון דלא אתא לידי אמאי אצווח היינו דלא נימא דהוי אומדנא שנתרצה מצד ששתק בעת שזיכה. וכן פירש הש"ס שם באמת טעמא דרבנן מדשתיק קננהו. דס"ל דהוי אומדנא גדולה שאין אדם עשוי לשתוק בשעה שעושים עבורו דבר שלא כרצונו. וכן בזבחים דף ב' קאמרינן לכ"ע הוכיח סופו על תחילתו משום ששחטו בעזרה הוי כמגלה דעתו ששוחטו לשם קרבן ולזה כתבו התו' שם דאיירי אף בשני עבודות ע"ש. ומיושב בזה קושיית היש"ש פ"ב דחולין סי' כ' על הטור שפוסק ביו"ד סי' ד' דהוי ספק ובח"מ סי' רמ"ה מייתי דעת הרא"ש דהלכה כרבנן והובא בט"ז י"ד סי' ד'. דהתם הטעם מדשתיק קננהו. וע' שטמ"ק ב"ב קל"ח בשם הר"ן בזה וההכרח לקצר. וע' בתב"ש סי' ד' שכתב דהוכיח סופו ע"ת אמרינן אף לאחר כדי דיבור. דתכ"ד בלא"ה אמרינן תכ"ד כדיבור. ובמק"א הארכתי בזה בע"ה. וע' חיבורי ח"א סי' פ"ד אות ט' ואכמ"ל בזה: כו) נשוב לענינינו לפמש"ל דאף היכא דהגילוי דעת מהני לבטל המקח. היינו רק כשחוזר בו אח"כ. ובארנו שיש לזה יסוד מהך דגיטין ס"ו דהוכיח סופו ע"ת ואמרינן בחולין ל"ט משום דגילה דעתו ואמר כתבו. א"כ בנ"ד כל זמן שלא חזר בו ממכירתו לנכרי המקח במקומו עומד. ובפרט דבנ"ד הוי מטלטלין דס"ל לכמה פוסקים שאין מבטלים מקחם בשביל גילוי דעת. ואף להסוברים דהוי ספק. מ"מ ודאי שצריך לחזור בו בפירוש ואז נימא שחזרתו חזרה מצד שהוא מוחזק בו. כיון שאינו רוצה לזכות בו כלל. ולבד זה הא כבר כתבנו שהאומדנא בנ"ד אינה ברורה כ"כ. דבאמת כיון שחפצו להפקיע ממנה איסור בכורה. ודאי ניחא לו למכרה עכ"פ וכמש"ל. ולזה כל זמן שלא חזר בו בפירוש בודאי אין לבטל מכירה ראשונה. וע"ל סי' פ"ו עוד בזה: סימן פו כז) אכן בנ"ד שמכר אח"כ לנכרי אחר. א"כ גילה דעתו שחזר בו ממכירה ראשונה. ואין לך חזרה גדולה מזו. וכעין זה אמרינן ביבמות ק"ח ע"א שאם עמדה ונתקדשה אין לך מיאון גדול מזה וכעין זה איתא בכמה דוכתי שזה הוי כחזרה. וכיון שחזר בו מקנין ראשון. ומכר השני לא נעשה כדין ממילא הו"ל בכור. אבל באמת ז"א דיותר נראה שזה שמכר לאחר לא היה מצד חזרה. רק מצד שחשב שכיון שנמשך כ"כ זמן ארוך עד שנתעברה בטל המכר הראשון. וכבר אירע לי כאלה ונתברר לי שכן סוברים אנשים פשוטים אשר בהמשך זמן גדול אחר המכירה חושבים שכבר בטלה המכירה. אבל אם היה יודע שע"פ דין המכירה בתקפה. ודאי לא היה חוזר בו. ולא היה מוכרה לאחר. וכעין זה כתב הר"ן רפ"ג דקדושין היכא שקידשה אחד לאחר שלשים ואח"כ נתקדשה לאחר י"ל דלא הוי חזרה גמורה. ואם מת השני חלו קדושי ראשון שלא היה דעתה לבטל קידושי ראשון לגמרי רק באופן אם יתקיימו קדושי השני ע"ש. ואף הרשב"א שהביאו הר"ן שם דס"ל דהוי חזרה גמורה. היינו משום דלא מסתבר שחזרה בה לחצאין. אבל היכא שלא חזרה בה רק שחשבה שקדושין ראשונים אינם כלום. בזה ודאי לא הוי חזרה כלל וקדושין הראשונים קיימים. וה"ה בנ"ד מכר הראשון קיים. ונהי דודאי אם היה עושה מכר השני כדין. היה מכר שני קיים כי השני היה יכול לומר שאינו מאמינו בזה. ובכה"ג דברים שבלב לא הוי דברים לבטל מעשה גמור. אבל בנ"ד שמכר השני לא נעשה כדין. ואין לקונה השני שום טענה על המוכר בלא"ה. ורק שנוגע לאיסור בכור. בזה נאמן על עצמו שלא היתה כוונתו לחזור בו: כח) ואף דגבי קדושין קיי"ל בקדושין דף נ' ע"א דבאומרת בלבי היה להתקדש לו בלי תנאי. מ"מ הקדושין בטלים משום דדברים שבלב לא הוי דברים. ומבואר דאף שיודעת בעצמה שבדעתה היה כן. מ"מ אין עליה איסור אשת איש כלל ואין לה לחוש כלל. וכן באומר כסבור הייתי שהיא כהנת ג"כ איתא שם שקדושיו קדושין. וקיי"ל שאין לחוש אף אם קבלה קדושין מאחר. וע"ש בירושלמי שם ובחיבורי ח"א סי' פ"ד בזה. הטעם בזה כמ"ש בחיבורי ח"א סי' פ"ו אות י"ב י"ג שכיון שעושה פעולה שלימה לפנינו או מתנה תנאי מפורש עמה אין מקום להסתפק כלל שחושב הוא או היא בלבם נגד הפעולה או הדברים המפורשים ההם. וממילא אף אם חשבו כנגד זה הו"ל דברים שבלב ואינן דברים. אבל היכא שיש מקום להסתפק בגוף הפעולה מה כוונתו. ודאי שיכול לפרש אח"כ כוונתו. ונהי שאם נוגע לאדם אחר אינו יכול לפרש בדרך רחוק רק כפי המובן לרוב בנ"א. וכמו בעובד ע"ז שאין יכול לומר שלבו היה לשמים כיון שעדים התרו בו ועשו כדין. מ"מ כשאינו נוגע לשום אדם רק לדבר איסור בודאי נאמן בכה"ג. וכמו בנדרים דקיי"ל בנדרים דף כ' שיכול לומר כשנדר בעצמו שהוא בעצם שהניח בביתו ובחרם בחרמו של ים ע"ש. וכן כתב הר"ן רפ"ג דקדושין להדיא לענין אם קידשה סתם שאם היה תלוי רק בדעתה היתה נאמנת לפרש כוונתה בשעת מעשה אף נגד משמעות הענין. ומייתי שם ג"כ ראיה מהא דנדרים. וממילא בנ"ד שבשעה שמכר העז לשני יש מקום להסתפק אם הוא מוכר מצד שחוזר בו או מצד שסובר שבטלה מכירה ראשונה מעצמה. ואין כאן נ"מ רק לענין איסור בכור. בזה נראה דודאי נאמן לפרש כוונתו ולומר מה היתה מחשבתו ודעתו בעת שמכר לשני. וכעין הא דקדושין תוך שלשים שהזכרנו לעיל בשם הר"ן פ"ג דקדושין דאמרינן שלא היתה חזרה גמורה: כט) ובנ"ד יש עוד מקום לצדד דהמכירה הראשונה בדיניהם היא קיימת דאצלם ודאי אין שייך לבטל קנין משום אומדנא וגילוי דעת. וממילא יש יד נכרי באמצע ולא פקע זכותו מזה. דהא חזינן שהקונה לא חזר בו ולא קיבל ערבונו בחזרה וכמ"ש המשאת בנימין הובא באחרונים דמהני בדיניהם לענין איסורי תורה. וכ"כ הרמב"ן בתשובה סי' רכ"ה להדיא. וגם יש להביא ראיה מהא דחולין ל"ט ע"ב דאף אלם ג"כ אמרינן שיש לו זכות בבהמה. וכן הסכים הח"ס בחי"ד סי' שט"ז רק כתב שם דבמכירת בכור כיון שבאמת אינה מכירה גמורה רק לפנים להפקיע מבכורה. לזה אין שייך לומר שבשביל שיש לנכרי זכות בדיניהם יופקע מבכורה. אבל הוא עצמו בסי' שי"ח כתב דרק אם הקנה אוזן הפרה בזה אין שייך לומר קנין בדיניהם כי אצלם אין מכירות כאלה. אבל אם מכר כל הפרה משמע דעתו שם דשפיר דנין מה שיש לא"י קנין בדיניהם להפקיע מבכורה. וכן מסתבר דודאי חלילה לתפוס שהמכירה היא רק לפנים. דא"כ אף בדינינו יתבטל הקנין. וכבר צווח התב"ש בבכור שור על מכירת חמץ שלא יועיל בדאורייתא בשביל שבאמת אינה רק הערמה בעלמא. אבל האחרונים חלקו עליו וכתבו דהויא מכירה גמורה. ועכ"פ בנ"ד יש לצרף זה לסברא הקודמת שהזכרנו שהקנין הראשון במקומו עומד: ל) ועוד ראה דבנ"ד גם הח"ס יודה. דהא גוף הקנין נעשה כדין תורה רק שיכול לבטל מצד אומדנא