דברי מלכיאל ב שצו

מנה במאתים ועייל ונפיק אזוזי אי בטל מקח. ולפי סברא זו א"ש דלא הביא זה משום דכיון שהוא ספק באומדנא ממילא אין כאן אומדנא כלל. דהא שהמקח בטל כדעייל ונפיק אזוזי הוא רק משום אומדנא. וסברא זו כתב ג"כ הקצה"ח בסי' רנ"ג סק"ה. ואין להקשות שהיה לו להביא הא גופא דלא בטל מקח דאין דרך הרי"ף להביא דבר שצריך להוסיף מסברא איזה דברים. ויש להאריך בזה ובהא דבב"ב קמ"ח ע"ב בהקדיש והפקיר וע' מהרי"ט חח"מ סי' כ' ואקצר כי אין זה שייך לענינינו: ג) ולבד זה נראה דבנ"ד כ"ע מודו דמהני גילוי דעת. דהא זה וודאי כ"ע מודו דהיכא דאיכא אומדנא דמוכח וגלוי לכל העולם שעיקר מכירתו הוא בשביל סיבה זו. אזי אם בטלה הסיבה בטל המכירה. ורק בגילוי דעת ס"ל להר"ח וההג"א דבמטלטלין אפשר ס"ל לחז"ל דאין אומדנא בזה שכוונתו בזה לעיכובא. כיון שאם היה שותק מזה לא היינו יודעים מעצמינו זה. אבל בנ"ד שהכל יודעים שעיקר המכירה הוא בשביל העובר ואנן סהדי דלעיכובא אמר כן כי ידענו שאין חפצו למכרה כלל אם לא מפני חשש העובר. הוי אומדנא דמוכח וגלוי לכל העולם וכ"ע מודו שבטל המקח. וכ"כ המרדכי פ' אלמנה ניזונית אחר שהביא דעת הר"ח דבמטלטלין הוי ספק אי מהני גילוי דעת כתב שיש דברים שא"צ אף גילוי דעת משום דהוי אומדנא דמוכח: אכן י"ל שאין האומדנא מוכחת כ"כ. דהא כיון שהעז לא ביכרה. סוף סוף תתעבר ויצטרך למכרה ושפיר ניחא לי' במכירתה. ורק אם הי' יודע שעדיין אינה מעוברת לא הי' ממהר כ"כ למכרה. אבל אחר שכבר מכרה י"ל דניחא ליה במכירתה. ולפ"ז י"ל דהגילוי דעת ג"כ אינו מועיל לבטל המכירה. די"ל שגילוי דעתו שמוכרה מפני שהיא מעוברת. וחושש שתלד זכר. העיקר מפני שחושש שתלד זכר. אבל העיבור אינו דווקא כי הלא סוף סוף דרכה להתעבר ולילד. ומ"מ עדיין צ"ע דאפשר לא ניחא לו למכור הרבה קודם עיבורה. כי שמא ימכרנה בתוך כך לישראל. ויצטרך רשות הנכרי ע"ז. ועוד מכמה טעמים: ד) ועוד יש לדון בזה דהא הלוקח יכול לומר שלא קנה רק עז מעוברת ולא ריקנית. וזה ודאי הוי מום במקח כשנמצאת שאינה מעוברת. וא"ל שיהא דינו כקונה שני דברים ביחד שאם אין כאן אלא דבר אחד מהם קונה האחד. ע' ח"מ סי' רט"ז ובאחרונים שם. דהכא אינם שני דברים רק שינוי בגוף הדבר שדרך לקנות עז לחלבה וכשמתעברת ויולדת אזי יש לה חלב הרבה. וגם כי יכול לומר שצריך הוולד שלה לגדלו ולזה קנה מעוברת. ולזה נראה פשוט שיכול הקונה לבטל המכירה. ואף דבנ"ד המכירה היא כמו הערמה וידוע שתשאר אח"כ העז אצל המוכר וא"כ אין נ"מ להקונה אם היא מעוברת או לא. מ"מ כיון שאנו תופסים לדינא שהיא מכירה גמורה. וגם יכול לתבוע את הנכרי בדיניהם לקיים הקנין. ממילא בוודאי באופן זה יקפיד הנכרי ע"ז ויטעון שלא לקח רק מעוברת ולא ריקנית. וא"ל דהא ראה הנכרי העז והו"ל לבחנה אם היא מעוברת. ז"א די"ל שסמך על דברי הישראל שאמר לו שהיא מעוברת. וכעין הא דקיי"ל בסי' רל"ב סי"ז שכיון שסמך על דברי המוכר לא אמרינן שהיה יכול להבחינו ע"ש. ועוד הא לא שילם לו דמי המקח. וכבר כתבו האחרונים ר"ס רל"ב שאם עדיין לא שילם לא אמרינן מדלא הבחינו מחל ע"ש. אך ז"א דהכא המוכר מוחזק. ועוי"ל שדבר זה א"א להבחין בראשית עיבורה: סימן פה ה) אמנם בגוף דין זה י"ל דנהי דנימא שהמוכר או הלוקח יכולים לחזור בהם מצד אומדנא או מצד מום במקח. מ"מ כל זמן שלא גילו דעתם שחוזרים בהם לא נתבטל הקנין. והכא קצת הוכחה לזה כי כששאל הקונה אם ילדה והשיב שאינה מעוברת. לא אמרו שבטל המקח ולא דרש הקונה שישיב לו ערבונו. ומוכח דהוי ניחא להו שיהא המקח קיים עכ"פ. והנה באומדנא גבי שכיב מרע דקיי"ל שאם עמד חוזר משום דאומדנא הוא שלא נתן רק מחמת מיתה. קיי"ל שא"צ לחזור בפירוש רק כיון שעמד ממילא בטלה המתנה כדאיתא בב"ב פ' מי שמת ובח"מ סי' ר"נ ס"ב. וכן בשטר מברחת משמע להדיא בכתובות ע"ט שבטל ממילא אף אם לא חזרה בפירוש וכגון שמתה מקודם וכדומה. אבל י"ל דזה רק באומדנא דמוכח שגלוי לכל העולם שדעתו כך. וכמ"ש התו' וכל הראשונים דלזה הוי בכה"ג דברים שבלב דברים מפני שגלוי לכל העולם דאדעתא דהכי נתן לו. ואנן סהדי שכן הוא ואין כאן אפי' מיעוט שיעשו נגד אומדנא זו. אבל היכא שאין אומדנא ברורה. רק צריך שיגלה דעתו מקודם. בזה צריך חזרה אח"כ. שזה מוכח על תחילתו דהגילוי דעת היה לעכובא אצלו וכתנאי גמור. אבל אם לא חזר בו בפירוש אח"כ. יש מקום לומר דניחא לו לקיים המכר בכל גוונא ולזה לא התנה בפירוש: ו) וכ"נ ראיה מהא דקיי"ל בב"ב פ"ד ובח"מ סי' רל"ג דמוכר מין זה ונמצא מין אחר אין כאן מכר ושניהם יכולים לחזור ובמכר יפה ונמצא רעה הלוקח יכול לחזור ולא המוכר. והיינו משום דהוי רק מום במקח ויכול הלוקח לומר שמתרצה במומו. אף דקיי"ל חזקה שאין אדם מתפייס במומין כדאיתא בכתובות ע"ו. מ"מ יכול לומר שמתרצה בו. ומכ"ש בגילוי דעת שלא כל אדם מקפיד ע"ז. ודאי שיכול לקיים מקחו. ואף דבתנאי גמור בטל המקח ממילא וא"צ שיחזור בו. מ"מ בגילוי דעת לחוד דמהני מצד אומדנא כמ"ש התו'. צריך דווקא שיגלה דעתו אח"כ שמקפיד ע"ז. וכן באונאה יותר משתות קיי"ל בסי' רכ"ז ס"ד שכל זמן שהמתאנה לא חזר בו המקח קיים. ואף הסוברים שם שהמאנה יכול ג"כ לחזור. היינו משום שעל אונאה כזו אין דרך בנ"א למחול ואינו דרך מקח וממכר כלל. וע' בזה במח"א הלכות אונאה סי' י"ב ואקצר: ז) ולכאורה יש להביא ראיה מהא דקיי"ל בב"מ ע"ז ובח"מ סי' ק"צ דבעייל ונפיק אזוזי שניהם יכולים לחזור ואף הלוקח. אלמא שאף שהמקח בטל מצד שהמוכר גילה דעת שצריך למעות. מ"מ יכול גם הלוקח לבטל המקח. וע"ש בסמ"ע סקי"א מ"ש בזה. אבל באמת אין ראיה מזה. דשם גלי דעתו אחר המכירה שמקפיד על המעות שהרי הוא עייל ונפיק אזוזי. ואדרבא משם ראיה להיפוך דהא שם איירי דווקא כשידוע שמכר בשביל שהיה דחוק למעות וכדקיי"ל בסי' ק"צ סט"ו. ומ"מ בעינן שיהא עייל ונפיק אזוזי. אף דידעינן שמכר בשביל דוחק לכסף ואין לך אומדנא גדולה מזו. מ"מ בעינן שיגלה דעתו אח"כ שרוצה לבטל המכר אם לא יתן לו. ויש לדחות דכיון שלא גלי דעתו בפירוש קודם המכר שמוכר בשביל כסף לזה צריך עייל ונפיק. דאף שאנו יודעים מעצמינו זה. מ"מ אפשר גם בלא"ה היה רוצה למכור קרקע זו. וכ"כ התו' בכתובות צ"ז דגבי זבין ולא אצטריך לזוזי בעינן שיגלה דעתו שמוכר בשביל כסף ע"ש. וה"ה הכא. וכן מוכח מדצריך עייל ונפיק. דאי משום אומדנא א"כ סגי שיחזור בו כשלא נתן לו. וע"כ צ"ל כמ"ש דבעי גילוי דעת. והכא שלא גילה דעתו מקודם בעינן שיהא עייל ונפיק שני פעמים שמזה יהא הוכחה על תחילתו שמכר רק בשביל הכסף: ח) ועדיין יש להוכיח זה משם כי פשטות הש"ס ופוסקים בזה נראה שצריך המוכר או הלוקח לחזור בו בפירוש. וכל זמן שאין חוזרין בהם המקח קיים. ולהכי תלי שם שמי שחוזר ידו על התחתונה ע"ש. וזה נ"מ טובא לענין בעל חוב של הקונה או המוכר וכן לענין אם קידש אשה בזה וכן לענין כתובת בנין דכרין שאינו נגבה אלא מן הקרקע. ועוד לענין כמה דברים שיש נ"מ לדעת אם מת המוכר או הקונה קודם חזרה אם הקרקע הוי של מוכר מצד שהמקח בטל ממילא או הוי של קונה כל זמן שלא ביטלו המקח בפירוש. וכ"כ המח"א הלכות גזילה סי' כ"ג שבכל אופן דהוי מקח טעות לא הוי המעות גזל ת"י כיון שאפשר שיתרצה בזה ורק במוכר