דברי מלכיאל א רמט

הזורח ובב"ב קנ"ו ע"ב. ועתוס' ביצה י"ז ע"א. א"כ י"ל ג"כ שתקנו מש"מ אף במקום אעבורי אחסנתא וכן בנכסים מועטים או במקום אחריך כדי שלא תטרוף דעתו. ולזה הוצרך הש"ס בדף קל"ז לטעם שחל לאח"מ. ואף שאסור להציל עצמו בממון חבירו. זה שייך רק בשל חבירו ממש. אבל בנכסים מועטים ובכה"ג שהם עכשיו ברשותו. ורק שעי"ז שיתנם לאחר יפסיד לזולתו. לא מיקרי מציל בממון חבירו ושפיר שייך שלא תטרוף ומיושב קושיות המל"מ ושעה"מ הנ"ל: י) ועוד נראה בעיקר דין קנין דרבנן במקום איסור. דהנה נראה פשוט דקנין דרבנן כיון שחז"ל תקנוהו ונהוג בכל ישראל לא יגרע מסיטומתא וכל קנין שנהגו בו הסוחרים. והסברא בזה דגמר ומקני. והנה ידוע מחלוקת הפוסקים אי קנין דרבנן מהני לענין דאורייתא ע' אה"ע סי' כ"ח ובאחרונים שם. ולפמ"ש י"ל דהוי דאורייתא לפמ"ש הח"ס חי"ד סי' שי"ד דסיטומתא דאורייתא וע"ש סי' שי"ח. ומצאתי בקצה"ח סי' קכ"ו סק"ג ונתיבות סי' ר"א שכתבו ג"כ דקנין דרבנן לא גרע מסיטומתא. ומבואר מזה שאם הקנה בקנין דרבנן נכסים מועטים וכדומה אף שהוא באיסור שפיר קנה. דלא גרע מסיטומתא דודאי קנה אף במקום איסור כיון דגמר ומקני כנ"ל. והנה קנין סיטומתא לא שייך רק במי שהוא בן דעת ובר קנין ואמרינן דגמר ומקני. וכן בדבר שהוא נקנה בקנין. אבל דבר שאינו נקנה בקנין אינו נקנה אף בסיטומתא. וכ"כ המרדכי פ' הבונה והובא בקצה"ח סי' ר"א דבדשלב"ל אינו נקנה בסיטומתא כיון שאינו נקנה בקנין גמור. ועח"ס חיו"ד סימן שי"ד ושי"ח. ולפ"ז קטן ג"כ לא שייך בו דין סיטומתא כיון שאינו בר קנין ולא שייך גמר ומקני. ואף מאן דס"ל דסיטומתא קנה בדשלב"ל מודה דלא קנה בקטן. ורק שקנה מצד תקנתא דרבנן כמו כל קניני קטן. וא"כ כיון דבמקום איסור לא תקנו רבנן כמ"ש הר"ן. ממילא אין קנין הקטן כלום דלא שייך לומר דמ"מ הוי כסיטומתא. דהא לא שייך בקטן כלל גמר ומקני. ולזה שפיר כתב הר"ן דפעוטות אין ממכרן ממכר בנכסים מועטים. ובזה מבואר ג"כ מ"ש התו' בב"מ דף י' וכתובות ל"א דבגנב וגזלן לא תקנו ד"א. דשם ג"כ לא שייך לומר דליהוי כסיטומתא דסיטומתא לא קניא בגנב דאין שם דעת אחרת מקנה דנימא דגמר ומקנה. ואף שהנתיבות סי' ר"ב כתב דגנב הוי דעת אחרת מקנה. אבל העיקר כהקצה"ח שם דלא מיקרי דעת אחרת מקנה וכן הסכים בבאר יצחק סי' ד'. וא"כ אין לנו מקום לקיים הקנין רק מצד תקנת חז"ל ובמקום איסור לא תקנו. ועפי"ז יש ליישב קושיית המל"מ הנ"ל על הר"ן מב"ב קל"ז. דשם י"ל ג"כ דגמר ומקנה כיון שתקנו דשכ"מ מקנה בדיבור. והיינו להפוסקים דמש"מ קונה לאח"מ למפרע ואקצר: יא) ועוד נראה בזה דבאמת מש"ל דלזה לא תקנו במקום איסור דהוי כמסייעים ידי עוברי עבירה דחוק. שכן דרך כל תקנות חז"ל צדיקים ילכו בם וגו'. והנראה הטעם בזה דהנה בסי' צ' בארתי הא דכתובות מ"ט ע"ב דמקשה הש"ס אהא דכותב נכסיו לבנו אשתו נזונית מהם מהא דאלמנותו ניזונת. והקשו כל הראשונים בשטמ"ק שם דשאני שם דמפרש טעמא בב"ב קל"ט דכיורש שויוהו רבנן. והארכתי בס"ד אך אזכיר פרט אחד הנוגע לנ"ד. והוא שיסוד הסברא מה שעשו הבעל פעם יורש פעם לוקח. הוא משום דהא דאין גובים ממשועבדים הוא משום פסידא דלקוחות ורק היכא דאית לי'. קלא אפסידו אנפשייהו. וזה שייך רק בלוקח שנותן דמים. אבל בעל או מקבל מתנה דאיבעיא לן בגיטין נ' ע"ב לא שייך זה. רק כתבו הפוסקים דמ"מ אין מוציאים משום לא פלוג. ולזה אף במתנה לבנו דלא שייך עביד ניחא נפשיה וכפירש"י בכתובות שם. מ"מ לא פלוג רבנן וכמו"ש השער המשפט סי' קי"א בשם הפוסקים. וכיון דבעל אינו מעיקר התקנה רק משום לא פלוג. לזה במקום פסידא דאלמנה העמידו על עיקר טעם התקנה ושויוהו כיורש כיון שלא נתן דמים. ושפיר מקשה הש"ס כי היכי דאוקמוה אעיקר התקנה משום פסידא דאלמנה. ה"נ במתנה לבנו שהטעם משום לא פלוג כמש"ל. נמי נימא הכי דנוקי על עיקר התקנה ול"ל תקנת אושא. ועיקר הקושיא מאשתו כמ"ש המפרשים שם. ועפי"ז מיושב קושיית התוס' ב"מ צ"ו ע"ב שהקשו דלשויה כיורש משום פסידא דמשאיל. ותירוצם קצ"ע מדף ל"ה ע"ש בתוס'. ולפמ"ש א"ש דשאני התם דלא שייך סברא הנ"ל. דמ"מ הוי כמקבל מתנה. ועוד הארכתי בס"ד: יב) עכ"פ נתבאר דבמקום שהתקנה הוא רק משום לא פלוג היכא דאיכא שום טעם מוקמינן אדינא. ולזה בפעוטות שעיקר תקנת חז"ל הוא משום כדי חייו. ולזה בנכסים מועטים דלא שייך טעם זה כיון שאינו שלהם ואסור למכרם ורק י"ל שיועיל משום לא פלוג. שפיר אמרינן דכיון שהוא איסור מוקמינן על עיקר הדין שלא יועיל קנינם. וכ"כ הר"ן בתשובה סי' מ"ד להדיא שלא הוצרך לסברא זו דבמקום איסור לא תקנו רק להסוברים דלא פלוג בתקנה זו ע"ש. אבל בשאר קנינים דרבנן שהם מעיקר התקנה ולא משום לא פלוג. שפיר קנה אף במקום איסור. וזה הטעם ג"כ בגניבה בקנין ד"א. שעיקר טעם תקנת ד"א בב"מ י' הוא דלא ליתי לאנצויי. וזה שייך רק במציאה והפקר. ודעת הרבה ראשונים דבמו"מ לא תקנו ד"א. וש"פ ס"ל שתקנו גם במו"מ משום לא פלוג ומקורם מירושלמי עשטמ"ק ב"מ י' וש"ך סי' רמ"ג. וממילא בגניבה דלא שייך לאנצויי ורק משום לא פלוג. לזה כיון שהוא במקום איסור אוקמוה על עיקר הדין דלא קנה. ובזה מובן דברי התוס' כתובות ל"א שכתבו דלא תקנו רק במציאה משום אנצויי ובגט משום עיגונא אבל לא בגנב. והבין מזה בש"ך ובקצה"ח סי' רמ"ג דס"ל דבמו"מ לא תקנו ד"א. ולענ"ד לא משמע כן מלשונם. דהול"ל אבל לא במו"מ וכ"ש גנב. אבל לפמ"ש א"ש שבארו דכיון דיסוד התקנה הוא משום אנצויי ובמו"מ הוא רק משום לא פלוג. א"כ ממילא בגניבה דהוי איסור לא תקנו ואוקמא אדינא. ובשטמ"ק מפורש הטעם משום איסור וזה נכון בס"ד: ויש לדון במי שקנה חמץ בשעה האסורה בקנין ד"א או שאר קנין דרבנן אי מועיל. ולחלק בין מציאה ובין דעת אחרת מקנה וע' ע"ז ע"א גבי גרוטאות. וע' ש"א סי' פ"א פ"ב. וגם יש להעיר בזה ממ"ש התוס' ביבמות נ' ע"א ד"ה ר"ג וכ"ז ע"ב ד"ה ת"ש דבמקום איסור לא תקנו מאמר דרבנן. וע"ש נ"ב ע"ב דקני מאמר אחר חליצה. וכתבו הפוסקים דהיינו מדרבנן וכ"ה בשלט"ג שם. וצ"ל דהתם אין האיסור בקדושין רק בביאה וע' קדושין ע"ח ואכמ"ל בכ"ז: יג) ובקנין ד"א שכ' התו' דל"ק בגנב י"ל עוד. דהנה בשטמ"ק ב"מ י' והר"ן פ' הזורק כתבו טעם ד"א משום הפקר ב"ד שהפקירו לו הד"א שלו. ולכאורה ק' דמ"מ במה זכה בהם. וצ"ל שעשאוה כשביל של כרמים שנקנה בהילוך כדאיתא בב"ב ק'. כיון שהוא דרך תשמישו. וה"נ קונה בעמידתו שם והו"ל חצירו. ונראה דאף שכתבו התוס' ביבמות פ"ט שאין ב"ד מפקירים אא"כ פשע. מ"מ הכא ירדו חז"ל לסוף דעת בנ"א דניחא להו שיקנה לכ"א ד"א שלו. כי היכי דלא ליתי לאנצויי ובגט משום עיגונא. וכעין זה איתא בב"מ י"ב וכ"ז ע"ב. ואף דיש חלק גם לנכרים בסימטא. וכבר כתב המהרש"ק שאין קנין חצר לנכרי ועח"ס סי' ש"י בזה. וכ"ש שאין לו ד"א. ואף להקצה"ח סי' קצ"ד ונתיבות סי' ר' בפתיחה ושאר אחרונים שהכריעו שיש לו חצר. מ"מ ד"א לא מצינו שיקנו לנכרי. וא"כ אין לו תועלת בזה ולמה הפקירו חלקו. וצ"ל דבנכרי ל"צ פשיעה לענין הפקר ב"ד. והפקירו חלק הנכרים משום לא פלוג בתקנתם. [ועמג"א סי' תרל"ז שנדחק בענין סוכה בר"ה. והקשה המקו"ח מתוספתא דב"ק פ"ו שתנאי ב"ד הוא. ותרצו בסה"ח ובשו"מ ח"א סי' קכ"ד דהאידנא שיש חלק לנכרים בר"ה לא שייך תנאי ב"ד דלמה יפקירו של נכרים. ולפמש"ל מוכח דהיכא שתקנו לא פלוג בתקנתם והפקירו אף של עכו"ם. וכ"מ בב"ק פ"א ע"ב גבי תקנות יהושע שאף בח"ל תקן. וכן קיי"ל ברמב"ם וטוש"ע ח"מ סי'