דברי מלכיאל א רמז

ליתא בבריא א"כ לא יוכל להקנות בקנין אחר והוי איסורא דאעבורי אחסנתא ולא תקנו בכה"ג. אבל קשה דא"כ מאי קאמר שם בהלואה הואיל ויורש יורשה. דמ"מ לא יוכל להקנות. וגם מ"ד שם שיכול להקנות במעמד שלשתן ק' דמעמ"ש גופא הוי דרבנן ונימא דלא תקנו במקום איסור. ועת"ו שם קמ"ח ע"א שהקשו דהא אפשר באודיתא. וע' קצה"ח סי' קצ"ד אי הוי דרבנן וע' מהרי"ט חח"מ סי' צ"ה וד"א קונטרס ז' ס"ג בזה. ובנוב"י סי' מ"ה בחח"מ מ"ת תירץ קושיית התוס' דרבא לא ידע עדיין מאודיתא כדאיתא בדף קמ"ט ומקשה לטעמיה. ותמהני דשפיר ידע רק שלא חשב שיעלה זה על דעת איסור. וכ"נ לשון הש"ס שם. וע' קצה"ח סי' פ"א סק"ג וסי' רנ"ה. וע"כ צ"ל כמ"ש דכ"ז לא הוי איסור גמור. והנה המל"מ שם הביא ראיה דקני איסורא מתו' ב"מ כ' ע"א ד"ה שובר. שכתבו שתקנו בשטר שיחרור שזוכה משעת חתימה ואף לענין איסור דל"פ רבנן ויש כח בידם לעקור ד"ת. ולענ"ד אין זה שייך לנ"ד. דשם הכוונה שתקנו שזוכה משעת חתימה בעצמו ונעשה בן חורין וממילא אף שנמשך איסור מזה שנושא עי"ז בת ישראל וכדומה שפיר שרי ולא הוי איסור כלל וכמו"ש הר"ן פ"ק דגיטין בזה. וע' שו"ת רעק"א סי' רכ"ב בטעם שמועיל גט בקנין דרבנן כגון ד"א וכדומה וה"נ מועיל לענין שישא בת ישראל. אבל לא איירי התו' שם כלל לענין אם ע"י קנין דרבנן עושה איסור גמור וע"י הקנין לא הותר האיסור כלל דבזה שפיר י"ל דלא תקנו. ולכאורה קשה מב"ק ע"ט ע"א דדייק הש"ס שם מהא דנתנו לבכורות בנו שתקנו משיכה בשומרים והתו' פירשו שם שהגנב נתנו ע"ש וא"כ מפורש שתקנו במקום איסור שעי"ז קונה הגניבה ומתחייב בה ובשלמא בגנב דעלמא שקונה במשיכה לא קשה כמו"ש התו' בע"ז ע"א דבמתנה ומציאה לכ"ע קני במשיכה מדאורייתא. ואף הפוסקים החולקים על התו' במתנה מ"מ בהפקר ומציאה מודו כמ"ש הנו"ב מ"ת חאו"ח סי' ס"ג דליכא דעת אחרת מקנה ע"ש וא"כ ה"ה בגנב. אבל בהך דב"ק ע"ט דאיירי בשומר ומפורש דהוי דרבנן קשה כנ"ל. והנראה בזה דהנה התוס' כתבו שם דאיירי שהשומר לא ידע שהוא גנוב וא"כ אין אצלו איסור כלל ושפיר שייכא תקנת חכמים בקנין משיכה לענין מה שיש בין הגנב והשומר וממילא מתחייב הגנב: ג) ויותר נראה דלכאורה קשה דהא איסורא לא ניחא ליה דליקני כדאיתא בקדושין נ"ג וב"מ צ"ו. וע' אה"ע סי' כ"ח ס' כ"א בזה ואף שאינו יודע שהוא איסור מ"מ הא אמרינן בקדושין נ"ג דאף בהקדש בשוגג לא ניחא לה שתתקדש וע' ב"ש אה"ע סי' כ"ח סק"ג ונוב"י מ"ת חאה"ע סי' ע"ז שהאריך בענין זה. והנראה בזה דהסברא דלא ניחא לה באיסור. הוא משום דאיסור בשוגג בעי נמי כפרה. ואף שהאיסור עובר המקדשה שנהנה עי"ז בהקדש ומועל בו. מ"מ עוברת על לפני עור שנעשה איסור ע"י. ולא ניחא לה שתעבור על לפני עור אף בשוגג כיון שצריך כפרה כמש"ל. ולזה בההיא דקדושין דאיירי בשוגג. דאף מ"ד שם דניחא ליה למיקני איתתא בהקדש. מ"מ אם לא היתה רוצה להתקדש בהקדש. לא היה מוציאו על ענין אחר כמובן. וא"כ הו"ל ממש כתרי עברי דנהרא. שעל ידה עובר האיסור ואם לא תחפוץ להתקדש לא יעבור האיסור. ולזה אמרינן דלא ניחא לה שיעבור ע"י. דאף שהיא שוגגת מ"מ לפ"ע הוי איסור דאורייתא ואף שוגג צריך כפרה. אבל בהך דב"ק ע"ט הגנב הוא מזיד. ואם לא היה השומר רוצה למשכו היה גונב בעצמו. ולא הוי כתרי עברי דנהרא כיון שיכול לקחת בעצמו. ואינו עובר על לפני עור כדאיתא בע"ז ו'. ורק שכתבו התוס' והרא"ש רפ"ק דשבת שיש בזה איסור דרבנן. מ"מ הא קיי"ל בבכורות ל' ובש"ע ח"מ סי' רל"ד דאוכל איסור דרבנן בשוגג א"צ כפרה כלל ע"ש בנתיבות. ולזה כיון שהשומר שוגג אין עליו שום איסור כלל ושפיר ניחא ליה דליקני. ור"י דס"ל בקדושין שם בשוגג קידש. כבר כתב הנוב"י סי' ע"ז שם דר"י ס"ל דאף אם לא תתקדש יוצא ההקדש לחולין וא"כ לא יתוקן האיסור עי"ז דלא יהא ניחא לה ע"ש. ולפמ"ש הנ"י בב"ק שם בלא"ה לק"מ משם ועש"ך סי' שמ"ח ובנתיבות שם ואכ"מ וע"ש בקצה"ח ובסי' קפ"ב ונו"ב חאה"ע סי' ע"ח ע"ט בזה [אבל למעלה בסי' ע"ו בארנו בס"ד דדרבנן בשוגג צריך ג"כ כפרה ע"ש]. ד) ועפ"ז נראה להסביר סברת המל"מ ושעה"מ הנ"ל דיסוד סברת הר"ן הנ"ל נראה שלא יהיו חכמים כמסייעים ע"י תקנתם ידי עוברי עבירה וע"ש בשער המלך והוא בגדר לפני עור ולפ"ע לא שייך רק בתרי עברי נהרא. לזה כתב המל"מ שפיר דהיכא שיכול להקנות בקנין גמור שפיר קני אף בקנין דרבנן במקום איסור. והיינו משום דליכא משום לפ"ע דלא הוי כתרי עברי דנהרא. ורק מדרבנן אסור אף בחד עברא כמו"ש התוס' והרא"ש רפ"ק דשבת ג' ע"א דלא גרע מקטן אוכל נבילות ע"ש ברא"ש. אבל כ"ז באיסור דאורייתא אבל באיסור דרבנן ודאי דבחד עברא אף איסור דרבנן ליכא דהא גם בקטן אין מצווין להפרישו בדרבנן. ודעת הרשב"א שאף לספות בידים מותר וע' מג"א סי' שמ"ג. אבל בתרי עברי אסור אף בדרבנן כמו"ש התוס' בע"ז כ"ב ע"א. ומ"ש הפ"ת ביו"ד סי' ש"ג בנ"צ דבדרבנן מצווים להפרישו. והביא ראיה מביצה ל' ומרמב"ם ה' כלאים ע"ש. זה רק מצד מצות הוכח תוכיח ולא מצד לפ"ע ע"ש וע' מל"מ פ"ד מה' מלוה וחו"י סי' קפ"ה וא"ח סי' תר"ו ואכ"מ. ומבואר בזה שפיר סברת השעה"מ דבדאורייתא לא קנה במקום איסור אף היכא שאפשר להקנות בקנין גמור והיינו דשם איכא דררא דלפ"ע מדרבנן אף בחדא עברא. אבל בדרבנן אין שייך לפ"ע רק בתרי עברי אף מדרבנן לזה כ' המל"מ ושעה"מ שאם יכול לקנות בקנין גמור שפיר קונה אף בקנין דרבנן וכנ"ל. ועפי"ז מיושב מה שקשה טובא ע"ז מב"ק קי"ז ע"ב גבי פרה רבוצה שמבואר שגזלן שגזל קרקע ופרה הרבוצה בה קונה הפרה בקנין אגב עי"ש בפירש"י. וא"כ קשה טובא לשיטת התו' בב"ק י"ב ע"א וש"פ דס"ל דקנין אגב מדרבנן ועש"ך סי' שס"ג סק"ב. איך קונה הגזלן בקנין דרבנן במקום איסור. אבל לפמ"ש א"ש שלזה לא תקנו במקום איסור כדי שלא יהיו חז"ל כמסייעים עוברי עבירה ומשום לתא דלפ"ע וזה רק שאם לא יקנה לא יעשה איסור אבל הכא בלא"ה עובר על לא תגזול בגזילת הקרקע כמ"ש התוס' בב"ק ס"ב ע"ב וב"מ ס"א ע"א דאף לרבנן דר"א עובר. וא"כ אינו מוסיף איסור במה שגוזל גם הפרה. דאטו יש חילוק באיסור בין מי שגוזל פרוטה אחת או כמה פרוטות כיון שגוזלם בבת אחת עובר על לאו אחד דל"ת ולזה שפיר קונה הפרה בקנין אגב אף דהוי דרבנן ה) ועדיין קשה לפמ"ש הרא"ש בריש מ"ק להוכיח דחש"מ דאורייתא מדאמרינן בע"ז כ"ב דאיכא בה משום לפ"ע אלמא דבדרבנן ס"ל דליכא לפ"ע כלל ובאמת סותרים דבריו אלה את דבריו בפ' איזהו נשך שכתב שם דאף בריבית דרבנן עובר הלוה משום לפ"ע. וכבר נתקשה בזה הפ"ת בי"ד סי' ק"ס בנ"צ שם ונדחק מאוד בזה ע"ש. ועכ"פ קשה מזה לפמ"ש בסברת הר"ן דקנין דרבנן באיסור לא מהני משום דררא דלפ"ע. וגם לפמ"ש דבדאורייתא אסור מדרבנן אף בחד עברא. תקשה טובא לפמ"ש הטו"א בחגיגה י"ג ע"א באב"מ שם להוכיח מע"ז ו' ותו' והרא"ש שם שכתבו דלמומרים אין אסור ליתן דבר איסור רק בתרי עברי. דמשמע דבחד עברא שרי אף מדרבנן. וכן הוכיח מתו' דחגיגה שם שכתבו שבמקום שיש עכו"ם ללמדו תורה מותר גם לישראל ללמדו לעכו"ם. והחליט שם דבחד עיברא ליכא אף איסור דרבנן. והך דפ"ק דשבת דחה ע"ש. ואף דבאמת במחכ"ת לא ראה דברי הש"ע יו"ד סי' קנ"א ס"א וש"ך שם סק"ו ומג"א סי' שמ"ז סק"ד שהרגישו בזה. וכתבו דבעכו"ם ומומר ליכא איסור זה. אכן צ"ע טובא מנ"ל לחלק בין עכו"ם ומומר לישראל. ואף שי"ל משום שבוודאי יעשה גם בלא זה. מ"מ קשה דהא גם בישראל אינו ודאי שיעשה גם אם יושיט לו האיסור. ולמה אסור בחד עיברא. וגם קשה מנ"ל