דברי מלכיאל א רלח

שהיה שכ"מ מדכתב לשון יפוי כח וקנינא מיניה מוסיף על מתנתא דא שפירושו מבואר ברשב"ם ושא"מ שלבד שהמתנה מתקיימת באמירה כדין מתש"מ מיפה כחו בקנין ע"ש וזה קשה גם לש"פ שהביא הד"א שם וכבר הרגיש בעצמו שם מהא דכתב וזיכה [שוב ראיתי שכתב הסמ"ע סי' רנ"א סק"י שמיפוי כח אין ראיה שבריא היה וע"ש בט"ז מ"ש בזה]: אבל באמת לא ראו דברי הנ"י במקומו שפי' הא דשכ"מ הייתי דאיירי במצוה מחמת מיתה ובקנין והוכיח שם דאיירי בקנין מדקאמרי שבריא היה וכמו"ש המל"מ וד"א. ובזה מיושב קושיתם על שיטת ר"ת ודעמיה דבמצוה מ"מ כתבו כל הראשונים שאין מועיל שום זיכוי וקנין וכ"פ בש"ע סי' ר"נ סי"ד וכ"כ בנ"י באורך בפ' מי שמת גבי עובדא דרב דימי בר יוסף. וראיתי במקנה קידושין ע"ט שכתב שאף אם הוא עכשיו שכ"מ מ"מ א"י לומר מצוה מ"מ הייתי שע"ז אין ראיה מהחזקה. ונראה שלא ראה דברי הנ"י הנ"ל ואכמ"ל: ולפ"ז י"ל דהנה בדף קנ"ו גבי כבינתי לבתי כתב הרשב"ם באם נפרש דהוי מתנה במקצת צ"ל דס"ל לר"א אף במצוה מ"מ בעי קנין ואם נפרש במתנת כולה י"ל דר"א מודה במצוה מ"מ. וקשה מי הכריחו לפרש נגד סתמא דש"ס קנ"א ע"ב דמוקי במקצת ומצוה מ"מ וכ"כ הרשב"ם בתחילת המשנה בפשיטות ובפרט שדוחק לאוקמא במתנת כולה דוודאי היה לה בגדים לבד הכבינה ולא נזכר שחילקה כל נכסיה [ורשב"ם קמ"ו ע"ב במשנה כתב דאיירי שחילקה כל נכסיה] אבל נראה שהרשב"ם הורה לנו שיש מקום לחלק בדר"א בין מתנת שכ"מ למצוה מ"מ. ולזה אף דר"א בעצמו ס"ל אף במצמ"מ צריך קנין מ"מ י"ל דאינך תנאי דס"ל כר"א במתש"מ מ"מ מודו במצוה מ"מ שא"צ קנין כיון שיש מקום לחלק בזה: ד) ועפ"ז מיושב שפיר קושיית כת"ר הנ"ל דכיון שהוכחנו דהך דשכ"מ הייתי איירי במצוה מ"מ וכמו"ש הנ"י א"כ לק"מ דר"מ ור"י ור"נ דס"ל בגיטין כר"א היינו במתש"מ אבל במצמ"מ מודו. אך לפי"ז קשה למאי דמוקי הש"ס בדף קנ"א עובדא דבני רוכל במצוה מ"מ א"כ מאי מקשו חכמים לר"א מהך דבני רוכל. דילמא מודה ר"א במצוה מ"מ. ודוחק לומר שידעו חכמים דס"ל לר"א הכי אף במצמ"מ. וכעין זה הקשו התו' בדף קמ"ט על חכמים דילמא הוי טעמא משום מלקד"ה ע"ש. וצ"ל דמדקאמר ר"א אחד בריא ואחד מסוכן ול"ק שכ"מ. ומסוכן קיי"ל בגיטין ס"ו דהוי מצוה מ"מ ע"ש וכ"כ שם הרי"ף וש"פ וכ"ה בש"ע סי' ר"נ ס"ח וכ"ה בירושלמי גיטין פ"ה ה"ה דמסוכן הוא שקפץ עליו החולי כמו חולה לאחר ג"י. ובירושלמי פיאה פ"ג ה"ז איתא דהוי כמצוה מ"מ וענ"י פ' מי שמת גבי אחתיה דרב דימי. וא"כ מפורש בלשון ר"א שחולק במצוה מ"מ. ומ"ש הרשב"ם שי"ל שר"א מודה במצמ"מ צ"ל כמש"ל שכתב זה רק להורות שיש מקום לחלק בזה ולא אליבא דאמת. ודקאמר בגיטין י"ד דר"מ ור"נ ס"ל כר"א צ"ל ג"כ דווקא בשכ"מ וכמש"ל ואף דמייתי שם הא דאחד מסוכן: ומה שפירש הרשב"ם בדף קנ"ג דאיירי במתנה בלי שיור וכן פירש רש"י בקידושין ע"ט. נראה לומר לפמ"ש המקנה שם דחזקה דהשתא אינה מועלת לומר דהוי מצמ"מ והבאתיו למעלה וא"כ קשה מה מועיל מה שהוא עכשיו שכ"מ. לזה כתב שחילק כל נכסיו והוי אומדנא דהוי מצמ"מ כדאמרינן בדף קנ"ו דלא שביק אינש נפשיה. ונהי שאם הוא בריא עכשיו אין אומדנא זו כלום נגד חזקה דהשתא אבל כשהוא שכ"מ שפיר אמרינן כן. אבל שפיר איירי שטוען שהיה מצוה מ"מ וכמוש"ל בשם הנ"י ומיושב שפיר קושית הד"א הנ"ל: ה) ועוד נראה דהנה לפמש"ל דמסוכן הוי מצוה מ"מ קשה דמאי מייתי הש"ס בדף קמ"ו מהא דר"ש שזורי במסוכן לענין מתנת שכ"מ שאם עמד חוזר דלא דמי. דמסוכן הוי מצוה מ"מ והאומדנא גדולה דהוי כפירש התנאי כמו"ש הנ"י פ' מי שמת משא"כ הכא דהוי שכ"מ גרידא וכ"כ הרשב"ם שם ד"ה אומדנא דמצמ"מ הוי אומדנא דמוכח טפי משכ"מ ע"ש. ואפשר ליישב עפמ"ש הפנ"י בגיטין דף ע"ב דאומדנא דמתנה עדיפא מאומדנא דגט דכיון שדרך לגרש אשה אין האומדנא כ"כ ע"ש. א"כ שפיר הכא מדמה אומדנא דמתנה בשכ"מ לאומדנא דגט במצוה מ"מ דמצמ"מ בגט לא עדיף משכ"מ גרידא במתנה וע' בשטמ"ק: ויותר נראה דבאמת צריך להבין דעת רשב"ם שכתב בדף קנ"ו דלר"א אם עמד אינו חוזר דכיון שטעם החזרה הוא משום אומדנא כדאיתא בדף קמ"ו א"כ ל"ל יחזור לר"א ומנ"ל דר"א לא אזיל בתר אומדנא. ובדף קל"ב ע"א איתא דרא"א תקרע מתנתה ותעמוד על כתובתה ומדמי לה שם להא דשמע שמת בנו ומחמת אומדנא וכן מייתי לה בדף קמ"ו לענין אומדנא דשכ"מ. ורק לפמ"ש התוס' דקנ"ו דגרסי ר' אלעזר אין ראיה דבדף קל"ב הגירסא ר' אליעזר. והד"א כתב שם דהרשב"ם לטעמיה אזיל דס"ל במתנה מעכשיו אם עמד אינו חוזר. ולענ"ד לא דמי דבמתנת שכ"מ איכא אומדנא שלא נתן רק מחמת חשש מיתה ואף בקנין אמרינן שרצה שיהא בקנין ולא ע"פ תקחז"ל דסגי בדיבור ולזה אין קנין לאחר מיתה וכדאיתא בדף קל"ז ולזה צריך יפוי כח. הכוונה שעיקר המתנה מקנה בדיבור והקנין הוא ליפוי כח ע"ש ברשב"ם ונ"י שביאר כן ולזה עמד חוזר. שאם דעתו להקנות לגמרי כמתנת בריא ל"ל לכתוב הקנין ביפוי כח יכתוב במתנת בריא מעכשיו. אבל בנותן מעכשיו כבריא חזינן שאין מתנתו מחשש מיתה ונסתלקה האומדנא אבל במצוה מ"מ הוי כפירש להדיא שנותן מחמת שימות כמו"ש הנ"י. ומה שנותן במתנה גמורה מעכשיו היינו מפני שהוחלט בדעתו שימות בלי ספק ודמי לזבין נכסי אדעתא למיסק לא"י שבטל אם לא עלה מפני שהוא גלוי לכל שבשביל זה מכרם והוי כהתנה וכמו"ש המהרי"ט ח"ב סי' מ"ה וסברא זו מבוארת היטיב בנ"י גבי אחתיה דרב דימי ע"ש באורך. וכ"כ להדיא הריטב"א בחי' קידושין מ"ט ע"ב ולזה ודאי במצמ"מ אם עמד חוזר בכל גוונא כמו"ש הפוסקים ובח"מ סי' ר"נ סי"ד: ו) ולפ"ז לר"א דלא ס"ל תקנת מתנת שכ"מ כלל וס"ל דבעי קנין כמו כל מתנת בריא א"כ יש אומדנא בכל מש"מ. ומה שעשה בקנין היינו מפני שא"י להקנות בדיבור והדרא קושייתינו למה עמד אינו חוזר. והנראה בזה דבמצוה מ"מ מודה הרשב"ם דגם לר"א אם עמד חוזר דלא גרע מזבין למיסק לא"י ושאר אומדנות וכמוש"ל וכמו לרבנן אין מועיל שום זיכוי וקנין אף שמועיל בסתם שכ"מ. ורק בסתם מתנת שכ"מ כיון שאין ברור אצלו שימות כמוש"ל רק שאפשר שחושש לזה א"כ הו"ל להתנות בפירוש שנותן רק אם ימות ככל תנאים שבשטרות. דבשלמא לרבנן דל"צ קנין. א"כ עיקר המתנה רק לאח"מ ונותנה בתורת שכ"מ וביפוי כח ג"כ מוכח שנתנה במש"מ כמש"ל. אבל לר"א שצריך קנין ככל מתנות הו"ל להתנות בפירוש וכעין זה כתב בשטמ"ק קמ"ח ע"ב שצריך שתהא האומדנא ברורה לבטל קנין גמור וכ"כ במהרי"ט סי' קנ"ב: ועפ"ז מיושב שפיר קושית כת"ר על הרשב"ם דכבר כתבנו דבדף קנ"ג איירי במצוה מ"מ וכמו"ש הנ"י ומ"מ אם עמד חוזר אף לר"א ולא נצטרך לדוחק שכתבנו דר"מ ור"נ ס"ל כר"א רק בשכ"מ ולא במצמ"מ. ומיושב ג"כ קושיית המל"מ הנ"ל דכיון דס"ל לר"א דבעי קנין בשכ"מ א"כ אין הוכחה מזה שהיה בריא כיון דר"מ ס"ל כר"א וחכמים היינו ר' יעקב שבברייתא שם דס"ל ג"כ כר"א וכמש"ל: ז) שוב מצאתי בהגהת הב"ח בדף קנ"ו שכתב להדיא דמודה ר"א במצמ"מ שיכול לחזור בו. ות"ל שכיוונתי לדעתו הק'. והביא ראיה מהא דמרוני שם דאיתא ומת וקיימו חכמים את דבריו ואי אינו חוזר ל"ל שמת ע"ש. ועפ"ז מיושב מה שהקשיתי למעלה מאי מייתו רבנן מבני רוכל דילמא מודה ר"א במצוה מ"מ דל"צ קנין. ולפ"ז א"ש דמדמייתי ר"א ראיה לדבריו מעובדא דמרוני ושם מיירי במצוה מ"מ כמו"ש הב"ח ממילא מוכח דס"ל לר"א אף במצמ"מ בעי קנין. ובזה מיושב ג"כ הא דמייתי ר"א הא דמת וקיימו חכמים דבריו דהא עיקר ראייתו מהא דא"ל שאין