דברי מלכיאל א רלז

שעכ"פ במשך השכירות היה לו קנין גמור בבית דלא נימא שמצד שקנינו חלוש אין חזקתו חזקה. ואין רצוני להאריך לבאר כל פרט שבדברי שו"מ שם והמעיין יראה שבעיקר הדין דברי רדב"ז ברורים וכל דחויו שם אינם לענ"ד: אלא שבעיקר הדין הנ"ל נראה דתלי בפלוגתא שהובא בכנה"ג סי' ק"מ לענין אם נתחלפו הבעלים אי החזקה קיימת. דלמ"ד שאם מכר לאחר חזקתו בטילה. וא"כ נראה מזה שהמתקנים לא תקנו בכה"ג אי משום דלא שכיחא אי משום שסמכו תקנתם אהא דאיתא בש"ס בדין עני המהפך בחררה וכנראה ברדב"ז שם וכ"כ המהרי"ט חח"מ סי' ל' להדיא יעו"ש. וזה שייך רק בבעלים ראשונים ולא במכרו לאחר שאצלו לא היפך בו כלל וז"ב. ולקנוניא נראה דלא חיישי שימכור לאחר כדי שתיבטל חזקתו ואח"כ יחזור ויקנה דחזקתו מ"מ לא תשוב לו. וכעין שכ' הרדב"ז ח"ג סי' תקל"ג יעו"ש וא"כ ה"ה בשוכר מן השוכר ג"כ בטלה חזקתו ככלות זמנו מכל הלין טעמי דנתחלפו הבעלים כנ"ל. והרדב"ז לטעמיה דס"ל שם בסי' רי"ג להדיא דאף במכר לאחר אין חזקתו בטילה יעו"ש שמסתייע מזה לדינו. ולכאורה קשה דבח"ג סי' תקל"ג כ' דאם לקח מלך העיר ממלך הראשון בטלו החזקות מצד שקונה במלחמה יעו"ש. וקשה דלא עדיפא מאם מכרם לו בפירוש. וצ"ל טעמו דהא גם מישראל קונה במלחמה כדאיתא בגיטין ל"ח וא"כ קונה במלחמה כל זכות שיש לישראל המחזיק בה. ולומר דמ"מ היתה גוף התקנה אף בכה"ג צ"ל דמשמע ליה דבכה"ג ודאי לא תקנו דהוי מילתא דלא שכיחא טובא משא"כ במכר: והנה המהרי"ק שורש קי"ח כתב שאם מת אדון העיר וקם תחתיו אדון אחר אין להם חזקה בחנות יעו"ש. נראה דעתו דבנתחלפו הבעלים בטלה החזקה. אבל ז"א דא"כ מאי איריא מת ה"ה מכר וגם הא כתב שם הטעם משום דבאמצע הזמן הוי כהפקר וממילא בטלה החזקה. ולזה נראה דטעמו כעין מש"ל בדעת הרדב"ז דבכה"ג לא שייכא התקנה כיון שנעשה כהפקר. ובשו"מ שם הביא להקשות דהא עכו"ם מוריש מה"ת ואמאי הוי הפקר ונדחק בזה. ולענד"נ פשוט שהיה רק ענין ממשלה שאינו מורישה ליורשיו שלא היה בתורת קנין שלו. וכ"נ בשורש קפ"ו שכתב שם שבנתיים היתה העיר בלי מושל כלל יעו"ש הרי שלא היה מצד ירושה. ובלא"ה י"ל דאף דעכו"ם מוריש לבנו מה"ת כדילפינן בקידושין י"ז מלוט ומעשו אבל אם אין לו בנים י"ל שפיר שאין לו דין שארי ירושות דאטו פרשת נחלות כתב בהו וצ"ע בזה לדינא: והנה כ"ז בתקנת חזקות הנהוגים בתוגרמא שבהם דברו הרדב"ז וכנה"ג ואין ללמוד מהם כלל לדיני חזקות הנהוגים אצליכם שהם תקנות אחרות. אך מ"מ יש ללמוד דכיון שאצליכם נהוג שאם נתחלפו הבעלים מ"מ חזקתו במקומו עומדת א"כ ה"ה בשוכר מן השוכר כמוש"ל. אכן בעיקר הדברים נתבאר בשו"ת ב"ח סי' ס"א שמפורש בהתקנה שכל ספק שיסתפקו בפרטי התקנה יהיה הכל כפי ראות עיני הדיין יעו"ש להדיא. וא"כ אין כאן מקום לפלפולים רק אם יראה הדיין שכבר הכניס א"ע הרבה בעסק והוא פיסוק חייתו יש לדון דין חזקה כי יש עוד מקום לומר כיון שעיקר טעם החזקה משום הוצאות וחובות כמו"ש בב"ח שם. והכא שלא שכר מן האדון בעצמו י"ל דלא סמכא דעתיה כ"כ שישאר על מקומו להוציא הוצאות ולעשות חובות כי שמא לא ירצה בו האדון בעצמו. ועכ"פ עיקר נראה שיש לדון דין חזקה בכה"ג וכנ"ל. וגם כי ידוע שעיקר סמיכות דעתם על תקנת החזקות שלא ישיגו גבולו וכידוע שאין דרך הנכרים לשכור עסקים אלו: סימן ק כבוד ידי"נ הרב המאוה"ג וכ' מו"ה יחיאל נ"י רב דק' מילייציץ ע"ד אשר הקשה על רשב"ם בב"ב קנ"ו שכתב דלר"א שכ"מ בקנין אף אם עמד אינו חוזר והקשה כת"ר דהא אמרינן בגיטין י"ד דר' נתן כר"א ס"ל בזה וא"כ מאי קאמר בב"ב קנ"ג בפלוגתא דר"נ ורבנן הוא אומר שכ"מ הייתי דמאי נ"מ בזה כיון דלר"נ אף בשכ"מ אינו חוזר כשעמד עכ"ד כת"ר. ובאמת אין שם רבנן רק ר"נ ור' יעקב. והו"ל להקשות ביתר עוז דבגיטין שם קאמרינן דר"נ ור' יעקב ור"מ ס"ל כר"א. ובב"ב קנ"ג איירי בה ר"מ ור"נ ור"י ע"ש. והיא באמת קושיא עצומה. וכבר הקשה כן בספר דברי אמת קונטרס שביעי ס"ג דצ"ו ונשאר בצ"ע. אבל חובה עלינו למשכוני נפשין לעמוד ע"ד הרשב"ם אשר בודאי לא נעלם ממנו דבר מפורש כזה וארשום העולה על רעיוני בזה: א והנה הד"א הקשה שם עוד לשיטת הרמב"ם ור"ת ורשב"ם דס"ל דשכ"מ שהקנה בקנין גמור מעכשיו הויא כמתנת בריא וא"י לחזור בו. והקשה דבהך דדף קנ"ג הוא אומר שכ"מ הייתי והם אומרים בריא היית ע"כ איירי שנעשית המתנה בקנין גמור ככל מתנות בריאים. וא"כ אף אם שכ"מ היה א"י לחזור ונשאר בצ"ע. וכעין זה הקשה המל"מ פ"ט מה"ז על הרשב"א שכתב שלזה בנותן נכסיו במתנה כשהוא שכ"מ חיישינן שמא יש לו נכסים במקום אחר מצד שעשה קנין דמש"מ בכולה ל"צ קנין. והקשה דא"כ בהך דאומרים בריא היית ע"כ עשה קנין. ומוכח מזה שבריא היה. ובקצה"ח ס"ס ר"נ כתב ליישב קושיית המל"מ דשם איכא ריעותא בשטר שאין כתוב בו כדמהלך על רגלוהי בשוקא ואף שאין כתוב בו ג"כ כדקציר ורמי בערסיה מ"מ אוקי ממונא בחזקת מריה. ולענ"ד דבריו דחוקים דכיון שהלשון כתוב סתם א"כ שפיר מוכח מהקנין שבריא היה וכעין זה כתב הכנה"ג סי' מ"ב בהגה"ט דהיכא שיש שני צדדים בלשון השטר ולצד אחד יש שני דוחקים ולצד השני רק דוחק אחד דיינינן כצד שיש בו רק דוחק אחד. וה"נ אם נאמר שהוא שכ"מ יש שני דוחקים שיש בו קנין וגם לא כתוב בו כדקציר וכו' ועוד יש להוכיח זה מכ"מ: ב) והקצה"ח דקדק שם מהש"ס דף קנ"ד דאמר רבה ראיה בעדים ופריך אביי מ"ט צריך עדים שבריא היה אי מדלא כתיב כדמהלך וכו' הא נמי לא כתיב כדקציר וכו' ומשני איכא למימר הכי והכי אוקי ממונא בחזקת מריה. והקשה הקצה"ח מאי מקשה אביי דודאי המע"ה. ולזה פירש שהוכחת אביי מהקנין שבריא היה רק שביאר שמה שאין כתוב כדמהלך אין מכריע נגד זה. ומשני דמ"מ הוי ספק והמע"ה כיון דאיכא ריעותא בשטר. ולפענ"ד לפ"ז עיקר חסר מן הספר בקושית אביי ותירוץ רבה: אבל הכוונה לענ"ד פשוט דבאמת צריך להבין טעם מ"ד ראיה בקיום השטר דמה יועיל קיום השטר כיון דמ"מ י"ל שהיה שכ"מ. וע' רשב"ם שכתב משום דאזלינן בתר השתא והוא דחוק שחסר עיקר הטעם. ונראה טעמו מפני שהשטר מוכיח ותלינן שנעשה באוהיו"מ וה"ז דומה לטוען תנאי היה דברינו נגד שטר שא"נ כדאיתא בפ"ב דכתובות. וה"נ טוען שהיה שכ"מ ולא נתן רק ע"ד שימות ולזה כיון שמקיים השטר המתנה בחזקתו. וכעין סברת הרא"ש שהביאו הקצה"ח שם דלא מבטלינן מתנה מספק. וע' מהרי"ט סי' נ"ב שביאר סברא זו ג"כ וכ"ה בשטמ"ק קמ"ח ע"ב ולזה שפיר מקשה אביי על רבה כיון שאין הוכחה מלשון השטר א"כ נוקים השטר בחזקת שנעשה כראוי בלי שום תנאי. ומשני רבה דכיון דאיכא למימר הכי והכי ויש ספק בגוף לשון השטר וריעותא לא שייך לאוקמא אחזקתו וטפי אמרינן המע"ה ולקמן בסי' שאח"ז יבואר באורך בס"ד: ג) ובאמת מ"ש המל"מ והד"א דאיירי שכתוב בשטר קנין צ"ע דהא ע"כ איירי במתנת כל הנכסים דבמקצת אף שכ"מ אין יכול לחזור וא"כ אין מועיל קנין דאין קנין לאחר מיתה כדאיתא בדף קל"ה ע"ב וכשכתוב הקנין בשטר תליא בפלוגתא דרב ושמואל בדף קנ"ב ובכתובות נ"ה ע"ב ועיי"ש בתוס' דאיירי שכתב הקנין בשטר. וא"כ קשה להו מהך דהכא. ואם נאמר שהיה קנין ביפוי כח דמהני בכל הנכסים ומ"מ אם עמד חוזר וכדאיתא בד' קנ"א קנ"ב. א"כ קשה להיפוך דמוכח