דברי מלכיאל א רלד

והרווייהו איירי בקולט מן האויר. ומיושב ג"כ מה שהקשינו דלא מפליג בדידה וגם קושיית המפרשים דהוי כליו של לוקח ברשות מוכר מיושב שפיר להרמב"ם. דשפיר הוי רשות שוכר בחצר שכורה. ואף דלמאי דמוקי בסוגיין לרבא דמיפסיק כליו היינו כשהקדים כפירש"י. ישובו כל אלו הקושיות. מ"מ הרמב"ם מפרש אליבא דאמת ושפיר י"ל דברפת הרי הוא של בעה"ב אף בקולט מן האויר לפמ"ש הנתיבות סי' ר' סק"ח לענין כליו של לוקח ברשות מוכר. דהיכא שאין רשות ביד בעל החצר לסלק הכלי מרשותו אז חשיב שפיר הכלי הפסק לענין שיהא לגבי בעל החצר אויר שאין סופו לנוח. אבל היכא שרשות ביד בעל החצר לסלק הכלי מרשותו ומאוירו לא הוי הכלי הפסק יעו"ש סק"ח וסק"ט באורך. וא"כ הדבר מבואר שפיר לדעת הרמב"ם. דברישא בחצר שכורה שפיר קולט מן האויר שלו משום דהכלי שפיר מפסיק שאין רשות ביד המשכיר לסלקו. אבל ברפת שאינה שכורה ורשות ביד בעה"ב לסלקו לא הוי הכלי הפסק כלל והרי הוא של בעה"ב שהרי האויר של בעה"ב. ואם כי יש בדברי הנתיבות הרהורי דברים עוד. אך כיון שאין נ"מ לנ"ד לפמש"ל דלפי האמת מיקרי להרמב"ם אין סופו לנוח אף בלא הקדים לא אאריך כעת בזה. וה"נ לאביי דאוקי במדביק צ"ל ג"כ כנ"ל דברפת שבחצר אין הכלי הפסק כלל כיון שהאויר שבכלי הוי של משכיר ורשות בידו לסלק הכלי ובפרט דמשמע דאביי ס"ל דאויר שאין סופו לנוח כמונח אף בהפסק כלי מדלא אוקי בהקדים והוצרך לאוקמא במדביק. ועכ"פ דברי הסמ"ע מיושבים בעז"ה וגם דעת הרמב"ם בפירושא דסוגיין נתברר בעזה"י: סימן צח אשר דרש כת"ר בעובדא שבא לפניו בגוי ששכר שדות מגוי אחר וישראל שכרם מן השוכר הלז והוציא הוצאות להשביחם בחשבו כי כבר הוחזק בם ולא יוכלו להשיג גבולו עוד. ועתה שכרם ישראל אחר מאדון השדות מעת כלות שכירות שוכר הראשון. ואם כי הטרדה רבה בימים אלו ולא אוכל להאריך כחפצי. רק למען אהבתו מלאתי חפצו להשיבו תיכף וארשום הנלע"ד כעת לדינא בזה: והנה כת"ר דן לזכות שוכר הראשון אם מצד חזקה כמבואר במסגרת סי' ק"מ אות ל"ז שיש בכה"ג דין חזקה ואם מצד מצרנות והיינו אם ירצה בו אדון השדות. וגם הזכיר מצד עני המהפך בחררה. וכ"ז במקומם שנוהג מנהג חזקות. ואצלינו אין נוהג מדינא דמלכותא: א) והנה מצד החזקה צריך אני לבאר פרט אחד אשר הרבה דיינים טועים בו. והוא כי עיקר תקנת החזקות אשר מקורם בשו"ת ב"ח הישנות סי' ס' לא נתקנו רק על אורענדא וריחיים יעו"ש בטעם הדבר לפי שיש שם חובות והוצאות והועתק קצת במסגרת סי' ק"מ. אבל על זולת זה לא נתקן כלל. רק בשכירות בתים יש חרגמ"ה שלא להשיג גבול ובתשובת רש"ל ס"ס ל"ו כתב שלא נתפשטה תקנתו בינינו וגם דלא תיקן רק בבתים וחנויות ולא בשאר דברים. וכ"ה ביש"ש ר"פ האומר ע"ש בסוף התשובה ששם. ואף ששאר אחרונים הביאו תקנת רגמ"ה למנהג גם אצלינו וכן ראוי לאחוז בתקנה טובה כזו וכמו שאנו נוהגים בשאר תקנותיו. וגם דהא כתבו התוס' בע"ז ל"ו דגם בתקנה שלא פשטה ואין יכולים רוב הציבור לעמוד בה צריכה היתר ע"ש. וע' רמב"ם פ"ב מה' ממרים ובלח"מ שם. וע"ל סי' כ"ח מ"ש בזה בס"ד. ואף שנראה עיקר לפסוק אצלינו כחרגמ"ה הנ"ל. מ"מ הבו דלא להוסיף עלה דרק בבתים תיקן כמו"ש המהרש"ל. והרמ"א שכ' בחו"מ ס"ס רל"ז בשם מהר"מ פאדווא דאף בהלואה בריבית שייך תקנתו ואין שו"ת הרמ"פ ת"י. אבל נראה טעמו לפי שהמנהג היה אז שהיה החנות מיוחד לעסק זה ע' מהרי"ק שורש קל"ב וקפ"ו וקצ"א וא"כ מה לי בית ומה לי חנות. שוב ראיתי בפ"ת שם בשם הח"ס שהביא לשון הרמ"פ בטעם הדבר כמ"ש בס"ד וגוף הח"ס חח"מ אינו ת"י [ומה שנתקשה שם שם בלשון הרמ"א שכ' ויש מי שכתב. נראה כוונת רמ"א לפי שדעת מהרש"ל שלא נתפשטה תקנתו כמש"ל וכמו שמצינו שהביא דעת רש"ל ביו"ד סי' ע']. ומ"ש הב"ש באהע"ז סי' צ' סקנ"א שבית כיפה ואורענדא יש להם חזקה צ"ל ג"כ דכיפה דמי לבית כמוש"ל בחנות אבל לא בשארי עסקים: ב) ואף לפמ"ש הרד"ך בית כ"ח והצ"צ סי' מ"ד דבתקנה אזלינן בתר אומדנא אף להוסיף עליה מה שלא נזכר בה. ועיקר טעמם הוא דבנדרים אזלינן בתר הכוונה וכהא דנדרים נ"ו היה טעון והזיע ואמר קונם צמר עולה עלי מותר בלבישה ואסור בהעלאה. בכ"ז י"ל טעם המתקנים דרק בבית דירה תקנו שהיא הכרחית לכל אדם משא"כ בשאר דברים. ועוד נראה דודאי אין לאסור על אדם מה שאינו נכלל בדבריו כלל. ומ"ש ביו"ד סי' רי"ח בשם הרשב"ץ שנשבע שלא יעשה יין למכור שלא ימכור גם יין שהיה לו מכבר מצד כוונתו. כבר חלקו עליו האחרונים בזה יעו"ש. וגם הרשב"ץ לא קאמר רק מצד שהזכיר בדבריו לשון מכירה יעו"ש. ובמק"א הארכתי בזה בס"ד. והא דהרד"ך י"ל דשם שתקנו בשכירות דין חזקה לזה כתב שפיר דמצד אומדנא אמרינן דגם משכנתא הוי כשכירות והיינו שנאמר שזה נכלל בלשונם דמשכנתא היינו שכירות. ואף דמייתי ראיה שם ממזונות דהוי בכלל כתובה. י"ל ג"כ משום דהוי מתנאי כתובה. ואף שאח"כ דוחה בעצמו כן ראייתו מ"מ י"ל דגם מעיקרא ידע זה רק שדוחה דלא מיקרי הוספה כלל. וכן בעובדא דהצ"צ שתיקנו שראש המדינה לא יעשוהו ראש הקהל. י"ל דנקטו ראש הקהל לפי שרוב פעמים עיקר הטרדה עליו ע"ש. וגם כי האיש שהוא ראש מדינה ראוי להיות ראש הקהל ולזה אמדינן דעתם שגם מזט"ה אין לעשותו במקום שהטרדה מוטלת עליהם יעו"ש. אבל להוסיף על התקנה לגמרי כמו בנ"ד שתקנו רק על אורענדע וריחיים ודאי שאין להוסיף שאר דברים. ורציתי לומר דלשון ארענדא בלשונם כולל כל מיני שכירות כידוע. אבל בב"ח סי' ס"א מפורש שמוכיח דבטשאפאווי אין דין חזקה דרק בארענדא תקנו. הרי שאינו בכלל לשון ארענדא. ורק אח"כ כתב דגם הטעם אינו בטשאפאווי שאין שם הוצאות יעו"ש. ועוד נראה בהא דהצ"צ דכיון שהיתה תקנה שם שפטרו את ראש מדינה מטורח צרכי הקהל. א"כ כבר פטרוהו מזה. ואף שהוזכר בתקנתם ראש קהל היינו שאז היה עיקר הטרדה עליו כנ"ל. ולזה גם מזט"ה אין לעשותו אם הטורח יהא עליו. אכן בנ"ד ובשאר דברים שצריך להוסיף דבר חדש לגמרי ודאי א"א לומר כן: ג) ובשבת ס' ע"ב איתא גבי סנדל מסומר דפריך דבחול נמי ליתסר ומשני מעשה בשבת הוי. א"ה ביו"ט נמי לשתרי ומשני דאפילו לרחב"ע דאמר לא אסרו אלא בירדן וספינה כמעשה שהיה התם שאני ירדן משאר נהרות אבל שבת ויו"ט כהדדי נינהו. בתענית ציבור דאיכא כנופיא נמי ליתסר מעשה כי הוי בכנופיא דאסורה במלאכה הויא יעו"ש. נראה מזה שאין לתקן רק כעין הסיבה והטעם שבשבילו תקנו ולא להוסיף. לא דמי לנ"ד דשם הכוונה על עיקר התקנה שתקנו בפירוש רק בשבת ויו"ט ולא בת"צ וכן לרחב"ע בירדן וספינה דווקא תקנו בפירוש. וכן ביבמות קט"ז ע"ב דאמרי ב"ה לא אמרו אלא בבאה מן הקציר ובאותה מדינה כמעשה שהיה. ובש"א אחת מן הקציר ואחת מן הזיתים וכו' לא דברו בקציר אלא בהווה ופירש"י מעשה שהיה כך היה וה"ה לשאר מקומות. נראה דמפרש שתקנו דין זה בקציר ורק שאנו דנין שאין חילוק ורק מעשה שהיה כך היה ומוכח מזה לכאורה דהוסיפו על התקנה מצד הסברא. אך ז"א דהכא אמרו סתם בשעת מעשה שמותרת לינשא והמעשה היה בקציר. אבל אם היו מתקנים בפירוש בקציר ודאי לא היינו מוסיפים מדעתינו וכמוש"ל. וכן מוכח בש"ס שם דקאמרינן שם דב"ש וב"ה פליגי בפלוגתא דרחב"ע ות"ק גבי לא יעביר מי חטאת בנהר אי דווקא בירדן גזרו. ודחי ע"כ ל"א ב"ש אלא משום דייקא ומינסבא מה לי מקום קרוב מה לי רחוק הכא משום מעשה שהיה בירדן וספינה דהוי מעשה גזור רבנן וכו'. ולכאורה קשה דמ"מ שייך