דברי מלכיאל א רכח

תמוה. דמה בכך שהיא עתה קטנה ואין לה צער דהא מתנה עמה אף על ימי גדלותה. וצ"ל דמ"מ עכשיו אינה מרגשת בצערה אבל ז"א. וגם דהא בקטנה אביה מקדשה והוא יודע בצערה. ובאמת עפי"ז יש לפרש כפשוטו דבקטנה שהאב מקדשה. לא מקרי עונה תנאי הגוף כלל. כיון שאינו נוגע לגוף המותנה דהיינו האב רק לגופה. אבל ביעוד אף שהאב מתנה על בתו. אבל המותנה הוא האדון ונוגע לגופו. אבל מ"מ דברי הירושלמי קשים אהדדי כנ"ל. ועו"ק דלשון הירושלמי נושא אדם אשה ומתנה עמה משמע דאיירי בגדולה ומתנה עמה ולא עם אביה: ה) והנראה בזה דהנה הירושלמי שם מקשה על ר"מ דהא הוי מתנה עמ"ש בתורה. ומשני דהוי תנאי שאפשר לקיימו בסוף. ול"ל לרבנן תנאי שאפשר לקיימו בסופו אית לון תניי ממון וזה תנאי גוף הוא. והא תני נושא וכו' ועונה לאו תניי הגוף הוא. ארחב"א תפתר בקטנה. ופי' המפרשים אפשר לקיימו בסופו שאפשר שלא ייעדנה. וקשה דהא מ"מ הוי מצוה לייעד כדתנן בכורות י"ג מצות יעידה קודם לפדיה. וצ"ל כיון דהוי רק מצוה בעלמא ולא חיוב גמור לא הוי מתנה עמש"ב. ומצאתי בנוע"י פ"ו דדמאי שדקדק באמת מכאן דבכה"ג לא הוי מעמש"ב. והקשה מזה על הפר"ח שכ' במתנה ע"מ שתחלוץ דהוי מתנה עמש"ב ע"ש. אבל זה דחוק לענ"ד דכיון דהוי מצוה מה"ת ליעד ודאי מאן דמתנה לבטלה הוי מעמש"ב. וכ"נ פשטות דעת חכמים בש"ס דילן שאינו מזכיר כלל חילוק זה. ולר"מ הוי גזה"כ. רק יש לומר דמהכא נילף לעלמא: ונראה הכוונה כעין דאמרינן בכתובות מ' היכא דאי בעיא אמרה לא בעינא ליה לא דחי העשה כלל ע"ש. וה"ה הכא בייעוד קיי"ל בדף י"ט בקדושין וכן בירושלמי דבעינן מדעתה. וכ' הכ"מ פ"ד מה"ע דהיינו שתתרצה. והמל"מ תמה עליו דמנ"ל זה דהא התוס' כתבו בדף ה' שא"צ רצונה רק שיודיענה. אבל לפענ"ד צדקו דברי הכ"מ. דרש"י פי' כן שתקבל על עצמה ע"ש. והיינו שתתרצה. וכ"נ לשון הרמב"ם שם שכ' אע"פ שכבר קיבל אביה מעותיה וכו' ע"ש. מבואר הכוונה שאף שכל קטנה מתקדשת בע"כ בקבלת אביה. בכ"ז הכא צריך דעתה. ועל ידיעה אין שייך רבותא זו כמובן: ו) והיינו דקאמר הירושלמי דייעוד הוי תנאי שאפשר לקיימו בסופו. פי' שאין הכרח שיבטל המ"ע דהא אפשר שתאמר לא בעינא ליה. וממילא ליתא לעשה דייעוד דבעינן מדעתה. וא"כ אין התנאי מבטל המ"ע בהחלט. ולרבנן בעי לחלק בין ממון לגוף דס"ד דממון ניתן למחילה. וכבר כתב הר"ן בשם הרא"ה וש"פ שיכולה למחול לו מזונותיה לעולם ועיין אהע"ז סי' ע"א וסי' פ'. ולזה מקרי אפשר לקיימו בסופו שתמחול לו אחר הנשואין שארה וכסותה. ולזה לא הוי מעמש"ב. אבל בתנאי שבגוף דבצער הגוף ודאי יכול לחזור בו אם א"ל הכני פצעני ואף שכבר התחיל להכותו. וה"נ אם מחלה עונתה לעולם בכ"ז יכולה לחזור מתי שתרצה. דמניעת עונה הוי צער הגוף כפרש"י בכתובות נ"ו וכמה דוכתי. וכן איתא בש"ס ביומא ע"ו דמקרי עינוי ע"ש באורך. וכיון שתחזור חלה עליו מ"ע דעונה. וא"כ לא מקרי זה אפשר לקיימו בסופו. הכי ס"ד דהירושלמי. וכ"כ המל"מ שם פ"ו מה"א הל"י דלרש"י וש"פ יכולה לחזור בעונה ולא במזונות וכסות. ע"ש שמדמה לנזקין כמו"ש. אף שיש לחלק דשאני הכא שעיקר מה שנקרא שמצער אותה. הוא מצד חיובו לה במצות עונה. אבל כיון שמחלה לו שוב אינה יכולה לחזור. כי כיון שאין לה עליו שעבוד הגוף. שוב אין עליו איסור בשביל צערה. דאטו מי שימנע מחבירו איזה עונג שיכול לגרום לו בגופו. מקרי זה מצער את חבירו. ואף אם חבירו מצטער עי"ז. וכעין דאמרינן בכתובות ו' איבעיא ליה ליתובי דעתיה: יש לחלק דאף שיכולה לחזור בה. מ"מ כל זמן שלא ז) ועוד חזרה בה הוא פטור. וא"כ הוי אפשר לקיימו בסופו כמוש"ל. מ"מ ס"ד דהירושלמי דלרבנן לא מקרי אפשר לקיימו רק כשיכולה למחול לעולם ולומר הריני כאלו התקבלתי. ובזה מיושב קו' המל"מ על שיטת רש"י שפי' משום צערא דגופא מהא דב"ק צ"ג. די"ל שכוונת רש"י כהירושלמי שכיון שהוא צער הגוף יכולה לחזור. וממילא אינו יכול להתנות. דתנאי הוי כמחילה לעולם וזה א"א לקיימו בסופו כנ"ל. ומקשה הירושלמי דמשמעות הברייתא שתנאו קיים אף בעונה. ומשני תפתר בקטנה. פי' הא דאמרינן דתנאו בטל משכחת לה בקטנה שהאב מקדשה ומתנה. ובו לא הוי סופו לקיים דלא אפשר שהאב ימחול אח"כ על חיוב עונה שאין זה בידו כלל אח"כ. אבל בדבר שבממון גם האב יכול להתנות. דבידו לזונה אח"כ ולהלבישה ולפטור הבעל עי"ז מחיובו. ולזה יוכל להתנות גם עתה על זה דמקרי סופו לקיים. אבל בדבר שבגוף לא שייך כלל. ויותר נראה דגם בשאר וכסות לא יועיל תנאי האב כיון שאח"כ אין לו שייכות בה. ואם היינו מגיהים תפתר בגדולה היה נכון מאד דקאי תפתר על הברייתא דשכו"ע. אך קשה להגיה כ"כ וצ"ל כמו"ש. ולזה ס"ל לרבנן ביעוד דהוי מתנה עמ"ש בתורה. לפי שהאב הוא המתנה. ואח"כ א"צ דעתו כלל כשרוצה האדון לייעדה. וא"כ אינו בידו כלל ולא מקרי סופו לקיימו רק כשתלוי ביד המתנה וכמש"ל. ור"מ סבר כיון שיעוד הוא בעודה קטנה וצריך דעתה. מקרי בידו לפי שדעתה תלוי בדעת אביה ותשמע בקולו. ועוי"ל דר"מ ס"ל כר' יוסי בר"י בקדושין י"ט ע"ב דס"ל שאם קידשה אביה לאחר שיחק באדון ואין יכול ליעדה עוד ע"ש. וא"כ שפיר ביד האב להפקיע היעוד ממנו. ורבנן י"ל דס"ל כרבנן דריב"י. וי"ל שלזה מייתי פלוגתא דריב"י ורבנן ופלוגתא דר"מ ורבנן זאח"ז בבבלי וכן בירושלמי ע"ש. ואף לריב"י וכן לפי מה דאיתא בירושלמי שם שאם השיאה כו"ע מודו ששיחק באדון [והרמב"ם לא הביא זה. ונראה דעתו שהבבלי חולק ע"ז ויש להאריך בזה ואכ"מ. והמפרשים לא הרגישו בזה כלל] מ"מ י"ל דס"ל לרבנן דר"מ דלא מקרי בידו כ"כ. שהרי תלוי ביד אחרים שימצא איש שיקדש אותה. וכדאיתא בקדושין ס"ד ע"א דלא מקרי בידו לקדשה משום דלא מצי לקדשה בע"כ דגברא ע"ש. אף שיש לחלק: עכ"פ לפ"ז מיושבים שפיר דברי הירושלמי. דבגדולה שפיר מתנה עמה גם בעונה. ולהכי לא משכח בספ"ז דב"מ דליהוי מעמש"ב רק בע"מ שלא תהא זקוקה ליבם. משום דאיירי בגדולה וכנ"ל: ח) ולכאורה י"ל כפשוטו דלהכי בקטנה תנאו בטל בתנאי הגוף. משום דאמרינן בב"ק פ"ז דצערא דגופה לא אקני ליה רחמנא לאב. ולזה א"י אביה להתנות ע"ז. אבל ז"א דרק דמי תשלומין מצערה לא אקנו לאב לפי שאין יכול לחבול בה ע"ש. אבל הצער שע"י קדושין ודאי הכל שייך לו כדאיתא שם דאי בעי מסר לה למנוול ומוכה שחין. וכן במניעת עונה אי בעי מסר לה לסריס חמה וכדומה. ומכש"כ בתנאי ייעוד שיכול לקדשה לאחר וכמוש"ל. ולזה צ"ל כמוש"ל. וגם הא פצעה בפניה קיי"ל דשייך לאב ע"ש בב"ק שם ט) וברמב"ם ספכ"ד מה"מ כתב המוכר קברו וכו' באין בני משפחה וקוברין שם בע"כ משום פג"מ. ונותנין דמי הקבר שקברו בו ללוקח אע"פ שלא פירש עכ"ל. וכ"ה הלשון בטושו"ע חו"מ סי' רי"ז. נראה מזה כדעת הנמ"י שהזכרנו דאף אחד מבני המשפחה שמכר חלקו מסלקים הלוקח. רק שבטושו"ע הל' וקוברין אותו בע"כ וכו' דמי הקבר שקוברין אותו בה. משמע דקאי על המוכר. וברמב"ם משמע דקאי אף על שאר בני משפחה וכמוש"ל לדעת רש"י ורשב"ם. ונראה דגם הטוש"ע לא פליגי על הרמב"ם בזה. רק דנקטו בזה לשון הגמרא דאיירי במוכר לרבותא כמוש"ל. והרמב"ם כ' סתם שכולל הכל. משום דגם בשאר בני משפחה יש ג"כ רבותא כמוש"ל. ואולי י"ל עוד דקוברין אותו מפרש דקאי על איזה מת שאירע במשפחה. ומיושב קו' התוס' דבכורות נ"ב שהבאנו. ומצאתי בתה"א להרמב"ן בענין הקבורה שתירץ על קו' התוס' כמוש"ל דפג"מ שאני. ותירץ עוד דהכא גם יורשיו ובני משפחה נספדין