דברי מלכיאל א רכו

רק אח"כ תקנו דמאומדנא שהניחה י"ב חודש אמרינן דגמר ומקני וכפירש"י בגיטין נ"ח ב'. ואולי מפרש דב"ד תיקון היינו שירדו לסוף דעתו שגמר ומקני רק שתיקנו דמ"מ בתוך יב"ח יחזיר לבעלים וצ"ע. ועכ"פ מבואר ג"כ דשם האונס גלוי. ורק הלוקח טוען שיש לו הוכחה דגמר ומקני מדשתק יב"ח. ולזה צריך לברר הוכחתו וכהא דמצרן שהזכרנו. ונראה שאף החולקים על הרמ"ה. היינו רק בטוען ברי אבל בלוקח טוען שמא לבטל מצרנותו כו"ע מודו דא"י לבטל: ז) ולפי"ז מבואר דכל שלא נתברר שידע המצרן נאמן לומר שלא ידע. רק שאם נתפרסם טובא שכ' הפוסקים דאבד זכותו. היינו משום דאנן סהדי שודאי ידע. ואומדנא ברורה היא ואשכחן בכמה דוכתי דאזלינן בתרה. וכה"ג אמרינן בסנהדרין מ"א דאחר רובו של חודש ל"א דטעי בעיבורא דירחא והיינו משום שכבר נתפרסם הדבר ע"ש. וכ' התוס' ד"ה שזה דהוי כאומרים בפירוש שטעו ובכ"ז אין נאמנים. ונראה דאף עדים זוממין א"י לתרץ דבריהם לומר טעינו. ול"ש בזה חוזר ומגיד כמו"ש התוס' שם בסוה"ד. דמ"מ להימנו עכ"פ להציל עצמם. ועכצ"ל דלא מהימני בכה"ג. וכן דנין בעריות משיראו כדרך המנאפים משום דאנן סהדי. אף כי עדיין יש לדון דשם י"ל דאזלינן בתר רובא. אבל בד"מ אין הולכין אחר הרוב. אבל ז"א דזה רק נגד חזקת ממון ולא בכה"ג. וגם בממון מצינו מקומות אין מספר דאזלינן בתר אומדנות גדולות. ולברר פרטים אלו אין כאן מקומו. וממחאה ולקוחות אין ראיה. דשם י"ל דהתקנה היתה כך. וכ"נ לשון הר"י מיגש בתשובה שבשמ"ק פ' המקבל שצריך פרסום שיהא אומדנא ברורה שידע המצרן: ח) ונראה שזהו מ"ש הרמב"ם פי"ד מה"ש שאחר המכר א"צ קנין רק אם סייעו ללוקח או ראהו בונה והורס ומשתמש ושתק מחל זכותו. וכ' ע"ז הרא"ש דמשמע דאם ידע המצרן ושתק לא אבד זכותו. ותמה ע"ז דא"כ לא יקנה שום אדם קרקע כי אחר כמה שנים יקחנו המצרן ממנו. ולזה חלק עליו וכן הביאו דברי רב האי ושאר ראשונים שכתבו דבידיעה סגי. והכ"מ וב"י דחקו דאיירי תוך כדי שיביא מעות והוא תמוה. ועמל"מ שם שכ"כ מסברא דנפשיה ודחה זה. וכן דחה זה במהרי"ט סי' ס"ח. ועוד הקשה הב"י בבדה"ב על הרשב"א שכתב דביום או יומים מחל. ובמיוחסות כתב דאחר המכר שוב אין זמן לזה. וכתב דלאו הרשב"א חתים ע"ז. ובמהרי"ט שם הקשה ג"כ כן ונדחק מאד. דהרואה יראה דהרשב"א לא הזכיר שהודיעו או דן עמו רק בידע ושתק ומחל. וגם בדברי המ"מ והריב"ש נתקשה הב"י דמשמע בדבריהם דרב האי והרמב"ם בחדא שיטתא ע"ש. ובאמת מפורש בשו"ת הרמב"ם סי' רי"א שמצרן ששהה הרבה אחד המכר אבד זכותו ולא הזכיר שהודיעו קודם המכר או שראהו משתמש. וגם הוא תמוה דמהיכא תיתי דראוהו משתמש עדיף מידיעה לחוד. בשלמא סיוע מצינו גבי חזקת קרקע בפרק חזקת דמהני. אבל משתמש לא ידענו מנ"ל: אבל לענ"ד הדבר ברור בכוונת הרמב"ם דבידע הדבר פשוט דמחל. וכמ"ש שא"צ למיקנא. אלא שעדיין יכול לטעון שלא ידע וכמוש"ל דבעי בירור גמור שידע. לזה כתב דאם ראוהו משתמש שוב א"י לומר שלא ידע. והוי מחילה דהוי אומדנא דמוכח שמחל דהו"ל לאסוקי אדעתיה שקנה. ועיקר החילוק שחלקנו למעלה בין לקוחות למצרן. דמצרן א"צ לחקור כל שעה שמא מכרו שדה שאצלו וכ"ז בסתם. אבל בכה"ג הו"ל לאסוקי אדעתיה שמשתמש מצד שקנה. ודבריו הם ממש דברי הר"י מיגש רבו בתשובה שבשטמ"ק פ' המקבל. וז"ל ומ"ש וכו' דצריך למקניא מיניה אינו אלא קודם הקניה וכו' אבל לאחר הקניה מכיון דידע בו בן המיצר ושתק הנה כבר נתבטל ממנו דין בן המיצר עכ"ל. ואף שמלשונו שם מקודם קצת משמע שגם בשעת המכר ידע. אבל סוף לשונו לא משמע כן. והרשב"א ג"כ איירי כשלא ידע או שהיה אנוס כמו"ש הב"י ורמ"א סעיף ל"ב דלא אבד זכותו. ואף דאונס בשעת המכר אין מועיל כמו"ש בסעיף ל"ד בחולה ושלא היה במדינה וכדומה. שאני הכא שהלוקח אפסיד אנפשיה שלא הודיעו בשעת קנייתו. שאז לא היה אנוס: ט) ועכ"פ בנ"ד אם מצד האומדנא לא ידע עדיין במכירה. ודאי לא אבד זכותו במצרנותו ובפרט בנ"ד דהוי אחיו. והרי דעת בה"ע דאח מסלק לאחר. ולפלא שבב"י הביא דעת בהע"ט לענין ת"ח שמסלק. ולא הביא דעתו לענין קרוב. ואדרבא כתב בסעיף ע"ד שנראה דעת בהע"ט שאינו מסלק ע"ש. ודוחק לומר לדעת בהע"ט לחלק בין אח לשאר קרובים. ועכ"פ דעתו שם שמסלק לאחר. ואף שכל הפוסקים חולקים עליו אך הבאתיו לאלומי זכותיה דהמצרן. ועוד נראה דבבה"ע שם משמע להדיא דאח שהוא מצרן ג"כ יש לו דין שותף. ובשותף דעת הרבה פוסקים דעדיף מאשה ויתמי וכ"פ הרמ"א סעיף מ"ז וע"ש בש"ך. וא"כ ה"ה דעדיף מלוקח שאין מצוי לו לקנות במקום אחר. שדינו נלמד מדין אשה כמוש"ל מבעה"מ וכ"כ הבעהע"ט. ובפרט דבעיקר דין הלז חולק הרמב"ן במלחמות ועוד פוסקים. וא"כ הו"ל ס"ס לזכות המצרן. וכבר כתב המהרי"ט חחו"מ סי' ס"ז שס"ס מועיל להוציא מיד הלוקח יעו"ש ואקצר. וע' שו"ת גאונים קדמונים סי' ט' בענין זה: י) ויש להעיר דמקרי שותף ממש. דהא קיי"ל דכל מקום בבהכ"נ יש לו שעבוד וקנין בדרך שבבהכ"נ עד המקום וכדקיי"ל בח"מ סי' קס"ב שיכול למחות שלא ירבו וידחקו הדרך ע"ש. וכדאיתא בנדרים מ"ז שבית הכנסת משותף לכולם. והנה מקומות הסמוכין הדרך משותף לכולם וכדאיתא התם. וא"כ נהי דאינו שותף בגוף המקום אבל הא הוי שותף בדרך. ורק שי"ל שבמקומות הפנויים שבבהכ"נ משותף לכל בני העיר. וכידוע שכל מי שאין לו מקום מיוחד עומד במקום הפנוי ואין מכלים דבר. וכעין זה כתב בשו"ת צ"צ סי' צ"ד ע"ש. ולזה אף שלבעל המקום יש שעבוד יותר שם לילך דרך שם ויכול לדחות את העומד באמצע בשעה שצריך לילך למקומו. אבל גוף המקום משותף לכולם כנ"ל. וגם לקונה הזה יש חלק בו ועמש"ל סי' ס"ד בזה בס"ד. ומ"מ לא מקרי הקונה שותף עד שלא יוכל המצרן לסלקו. כי אינו קונה רק המקום. ובדרך אינו קנין רק תוספת שעבוד על חלק שיש במקום הפנוי לכ"א מבני העיר: ולפי"ז יש לדון שאם בא אחד מעיר אחרת לקנות מקום בבהכ"נ. יכול אחד מבני העיר לסלקו כדין שותף. ובשלמא בבהכ"נ של כרכים דאמרינן שיש לכו"ע חלק בו וכדאיתא במגילה כ"ו וע"ש ברש"י. ובתוס' כתבו ב' טעמים אשר לפיהם אין שייך אצלינו שכל עיר בונה משלהם והרי הוא שלהם. רק לפירש"י משמע שבונים אותו ע"ד כל העולם. ועב"י או"ח סי' קנ"ג ובמשבצות שם סק"ו ואכמ"ל בזה. אבל עכ"פ בעיירות קטנות היה מקום לומר כן. ונראה דכיון שהוא קונה שם מקום בודאי רוצה לקבוע שם דירתו. וזה ודאי אף בעיירות קטנות בונים בהכ"נ אדעתא שכל מי שיקבע שם דירתו יהא לו רשות לעמוד בביהכ"נ במקומות הפנויים וכידוע ולא מצינו שימחו ע"ז. וא"כ שוב יש לו חלק כבן עיר:.. יא) ויותר נראה דכל כה"ג לא מקרי שותף. ואטו מי שיקנה בית במבוי שאינו מפולש. יוכל בן מבוי ההוא לסלקו מצד שהמבוי שהוא הדרך לבוא לביתם משותף לשניהם [דבמבוי מפולש משותף לכל בני העיר. משא"כ באינו מפולש כדאיתא בב"ב י"ב] וכ"ש אם הקונה מעיר אחרת. ועכצ"ל דשותף בעי דוקא שיש לו חלק בגוף הדבר הנמכר. ולזה אמרינן דהוי ישר וטוב שיקנה כולו ולא יצטרך לחלוק תמיד עם שותפו. אבל לא במה שיש לו שם שעבוד לדרך ודריסת הרגל והרי אף בעליה שע"ג בית כ' הפוסקים בסעיף נ"א דלא מקרי שותף ועיין מהרי"ט סי' ס"ח חחו"מ. ונראה דאף כשותף בקרקעות אחרות או סחורה. שיש לו ג"כ זכות כדאיתא בש"ס ובסי' קע"ה סמ"ט. ג"כ לא מקרי זה. ואטו כיון שהרה"ר משותף לכל יקראו כולם שותפים