דברי מלכיאל א רט

בשט"ח שיבורר ממילא כמש"ל בס"ד. והא דמייתו הרא"ש ונ"י פג"פ ראיה מיבמות ל"ט דאמרינן סברא דמילתא דעל"ג אף דשם ההכרה מה"ת כמש"ל. נראה דביבמות איירי בכל גוונא ואף כשהאח בעצמו אינו יודע שזה שמת היה אחיו וכגון שיצא משם בילדותו רק שהאשה וקרוב אומרים שזהו האח וא"כ לא שייך בזה סברא דאין חוטא ולא לו כמש"ל שזה שייך רק אם אומר שהוא האח או הבעל בעצמו ולא בעד וא"כ צריך הכרה מדאורייתא ובכ"ז נאמנים האשה וקרוב משום דעל"ג ושפיר מוכח מזה דאף בשט"ח נאמנים אשה וקרוב משום דעל"ג. וכ"ז ליישב דברי הרמ"א אבל על הריב"ש תיקשי דהריב"ש כתב בסי' קנ"ה לחלק בין עדות שהוא אח המת לעדות שמת בעלה דבמת בעלה אפשר שלא יתברר כלל כגון שלא יבוא בעלה כלל או שימות אבל באחוה דמיתנא הכל יודעים אותו במקום שדר שם ואפשר לברר ע"י חקירה. ולזה במת בעלה דנאמן הוא משום דבעגונה הקילו ומשום דייקא ומינסבא. ולסברתו גם בממון אפשר שימות האיש ההוא ולא אפשר לברר שהיה אחר והיכי נאמן אשה וקרוב וכקושיית הקצה"ח הנ"ל בשם הבני שמואל. וגם גוף סברת הריב"ש צ"ע דהא אפשר שגם האח ימות ולא יוכל להתברר ועכצ"ל כמש"ל בס"ד: יב) ולפ"ז נראה עיקר כדעת התשב"ץ ח"א סי' פ"ג פ"ד דעדות שמת הבעל נאמנים אשה וקרוב מדאורייתא דהוי עביד לאגלויי ממילא שיבוא הבעל וידרוש אחר אשתו ואף שאפשר שלא יבוא מ"מ ע"פ רוב דברנו וכמש"ל וכ"כ הנוב"י סי' ל"ג דנאמן ע"א מה"ת רק שלא נחית לסברתינו הנ"ל. ומצאתי בריב"ש סי' קפ"ב שהרגיש בקושייתינו מהא דזה אחי אינו נאמן וכתב דא"נ לומר שהוא אח המת רק קודם המעשה שאין זה נ"מ להחליצה רק ממילא כיון שמחזיקים אותו לאח שפיר חולץ ע"ש. ודבריו צ"ע לענ"ד דהא מפורש בב"ב קס"ז גבי ההוא תברא דבשעת מעשה כתיבת השטר נאמנים אשה וקרוב וכ"פ כל הפוסקים בח"מ סי' מ"ט ואה"ע סי' קס"ט ס"ח וכ"כ הב"י להדיא שם ר"ס קנ"ז שנאמנים אף בשעת מעשה ודלא כהריב"ש. וכן החליט הג"פ סי' ק"כ סקי"ד ע"ש והביא שם שכ"ד הראב"ד ורמב"ן וכל הראשונים שנאמנים בשעת מעשה. וגם ראיית הריב"ש מהרי"ף דחה שם דהרי"ף קמ"ל רבותא דאף שהעדים מעידים מפי אשה וקרוב והוי מפי עד מ"מ נאמנים אבל באמת נאמנים אף בשעת מעשה. ואף שדבריו צ"ע דכיון שעיקר הטעם משום דעל"ג וזה לא שייך בעמפ"ע כמובן וכ"כ הריב"ש סי' קנ"ה ותשב"ץ סי' פ"ג פ"ד דבעמפ"ע לא שייך זה. אבל הכוונה שהעדים שמעו מהאשה וקרוב ושפיר הוי כאלו הגידו לפני ב"ד דהעדים נאמנים. ומ"ש הרי"ף סהדא הכוונה על כל עד ועד וכ"כ בשו"ת רעק"א סי' צ"ב דבכה"ג לא מיקרי עמפ"ע רק לא הביא דברי הרי"ף. ושם השיג על הב"ש סי' קנ"ז סק"ב שהחליט דנאמן יע"ש מ"ש בשם הראנ"ח ואין הס' ת"י לזה לא אאריך בזה וגם בענין עמפ"ע יש לצדד אך אכ"מ. והא דע"פ ע"א אין יורדים לנחלה כבר האריכו בזה התשב"ץ והנו"ב שם: יג) ושיטת הרשב"א והריב"ש וסייעתם דס"ל ע"א באשה נאמן מדרבנן נראה טעמם דע"כ לא האמינו בעל"ג רק במקום שאינו מעיד נגד החזקה. ואף שאח"כ ע"י איזה מעשה מפקיע החזקה שפיר מהני וכדאיתא בירושלמי פ"ח דנזיר שאם ע"א העיד שהוא חלב ואח"כ אכלו אחד לוקה כיון שהוחזק בחלב וכ"פ הרמב"ם וכן קיי"ל בקדושין פ' לענין עריות ועאה"ע סי' י"ט בזה וכ"ה דעת הר"ן בקדושין ס"ג דלהכי נאמן לומר שהוא קידשה משום שאינו מוציאה מחזקתה דהא היא בחזקת מקודשת רק שאח"כ פוטרה בגט וכ"נ בירושלמי שם הובא בר"ן שם. ובאמת קשה הא דאיתא שם שאין סוקלין על ידו דהא חזקה בכה"ג מהני ומצאתי בפנ"י שדיבר בזה ואכמ"ל בזה. ולזה לענין חליצה נאמנים דהא ההפקעה מזיקה באה לא ע"י דיבורו רק ע"י החליצה שאח"כ. ולפ"ז י"ל שאחר מעשה א"נ ורק אם הוא הגיד בעצמו שהוא אח המת והוי ההכרה רק מדרבנן כמ"ש הרשב"א וש"פ הובאו למעלה אפשר דנאמנים אף אח"כ. וי"ל שזהו כוונת הרי"ף שדקדק שאין מעידים לפטרה. עכ"פ לפ"ז במעיד שמת בעלה שמעיד להוציא מחזקתה א"נ מה"ת וכן בממון אין יורדים לנחלה או באומר זה אחי שמעיד להוציא מרשות זה לרשות זה ובפרט דחזקת ממון עדיפא טובא אף מרוב. והא דנאמנים גבי שט"ח שזהו הלוה נראה משום דשם לע"ע אין מוציאין ממון ואדרבא אם הוא שקר ברוב פעמים יתברר הדבר כמש"ל. ולחוש למיעוט דלא שכיח שלא יתברר אין לחוש כיון דלע"ע לא מפקי מידי עי"ז. ובשטר מכירה שקונה תיכף הנה גוף הקנין עושה המוכר ע"י מסירת השטר או ע"י הקנין שעושה עם הלוקח והעדים חותמים לראיה ואח"כ כשיבוא המוכר האמיתי והלוקח לא יתן לו שדהו אין לחוש שזה יהי ע"י העדאת העדים כמש"ל כיון שבשעת חתימתם על השטר אינם מוציאים ולחוש לאח"כ אין לחוש דע"פ רוב יתברר הדבר כנ"ל: יד) ועפ"ז נראה לישב לשיטת הרמב"ם ותשב"ץ ונו"ב דס"ל דע"א נאמן מדאורייתא בעל"ג. הא דפשטות הש"ס משמע דע"פ ע"א אין יורדים לנחלה ודברי התשב"ץ ונו"ב בזה דחוקים מאוד ואין העת מסכים לברר דבריהם. והנראה דהא קיי"ל בכל דוכתא דחזקת ממון עדיפא מרובא. והנה סברא דנאמנין בעל"ג כתבנו משום שרוב פעמים יתברר הדבר. וזה שייך רק באיסור דאזלינן בתר רובא. אבל היכא שבא להוציא ממון כגון בנחלה וכדומה בזה יכול לטעון שחושש למיעוט [וכעין זה בארתי מכבר הא דבסימנים מחזירים אבידה ואין מוציאים בסימנים מיד המוחזק והיינו משום דסימנים הוי כרוב ולזה באבידה שאין שום אדם מוחזק אזלינן בתר רובא משא"כ כשיש מוחזק. ועפ"ז ישבתי הקושיא שבנו"ב מ"ת סי' ס"ו מחולין צ"ו דלא קטלינן על סימנים והחליט שם דבסימנים מובהקים באמת קטלינן וכ"כ במ"ק סי' נ"א. ולענ"ד צ"ע דהש"ס סתמא קאמר שם. ולפמ"ש א"ש דסימנים הוי רק רוב ובכל הורג נפש הוי מדין רוב דילמא טריפה הוי כדאיתא בחולין י"א וא"כ תרי מיעוטי מצטרפי והו"ל פלגא ופלגא כדאיתא בקדושין ע"ג וכ"כ הרשב"א בחי' והנ"י ר"פ בתרא דיבמות ע"ש ובמק"א הארכתי בזה בס"ד וישבתי מה שקשה ע"ז מסנהדרין ס"ט] והא דגבי שט"ח שמאמינים אשה וקרוב. הטעם ג"כ כמש"ל דבשעת חתימת השטר אין כאן הוצאת ממון. ובזה מבואר הא דהוצרך הש"ס לומר דמשום עגונא הקילו להאמין בע"א ומשום דייקא ומנסבא. ובתשב"ץ ונו"ב נדחקו בזה ולפמ"ש י"ל הטעם משום דבא"א החמירו אף ברוב בכמה דברים וכמו במים שאין להם סוף ועתו' ב"מ כ' ע"ב. וה"נ הו"ל להחמיר רק משום עיגונא ודייקא הקילו ויש בזה להאריך הרבה ואין הפנאי מסכים. אחרי כותבי כ"ז מצאתי בתומים סי' ל' ס"ק י"ח שכתב ג"כ דהא דנאמנים בשטר היינו משום שעדיין אינו ממון ודבריו סתומים ונראה כוונתו כמש"ל שעתה אינו מוציא עדיין. ובסי' מ"ט סק"ד באורים כתב ג"כ הסברא שכתבנו שאח"כ יצווח הלוה ויתברר. רק שקיצר מאוד ולא ביאר כל הצורך ע"ש. ות"ל שכוונתי לדעתו הק'. וכעין סברתינו דעל"ג ע"י שהבעל ידרוש אשתו וכדומה מצינו בתו' ב"ב ל"ח ד"ה מחאה שכתבו שחזקה נשמעת טפי לפי שבעל השדה דורש אחר שדהו משא"כ מחאה אינה נשמעת לפי שהמחזיק אינו דורש אולי מחה. ושם בד"ה דסתם כתבו ג"כ דשכיח קיום מפני שהאשה מחזרת ע"ז אבל אין דרך העדים לומר בעיר אנחנו חתמנו על גט פלוני ע"ש. מבואר מזה שכל דבר שיש לו דורש ותובע מתברר יותר בנקל: טו) וראיתי בנו"ב מ"ק סי' כ"ז כ"ח שכתב ג"כ לצדד דבאתחזק איסורא לא יהא נאמן בעל"ג. והביא ראיה מיבמות מ"ז שאם אומר נתגיירה בב"ד של פלוני צריך להביא עדים. וקשה דהא הוי על"ג. וצ"ל דכיון דאיירי שמוחזק לנו בנכרי הרי אתחזק איסורא ע"ש שהאריך. ודבריו תמוהים לענ"ד דהא כיון שמוחזק לנו לכותי א"כ פסול לעדות. ואף במקום שהאמינו בעל"ג מ"מ לא האמינו לכותי. ואף באשה שהקילו הרבה מ"מ צריך מסל"ת. אח"כ הוגד לי שתמה עליו