דברי מלכיאל א קצה

היכא שעדיין לא ידענו הסכמתה. וכ"ז שייך בקדושין. אבל בגירושין שא"צ דעתה כלל ודאי דלא מהני שום תנאי וחזרה אחר הנתינה כלל ואף בדברים אחדים ואף בגילוי דעת כמ"ש התו' בגיטין ל"ב וכמש"ל בס"ד. ונתברר בס"ד דבנ"ד לא הועיל כלום תנאי שלו שהתנה אחר הנתינה ומעיקר הדין א"צ גט אחר כלל: סימן פה א) אכן כיון שדעת הב"י כדעת הרמב"ם דמהני דברים אחדים בכל גוונא וכ"ד הב"ח שיכול לפרש דבריו אחר נתינה וגם שיש לחוש לדעת הרשב"ם בב"ב שכתב דהא דבגט ליכא דין דתכ"ד אינו רק מדרבנן. ועוד יש להעיר בזה דבנ"ד הוגד שהתפאר מקודם לפני אנשים שיהי לה עוד עג"נ וא"כ נימא בזה הוכיח סופו על תחלתו ועדיף מתכ"ד. וכדאמרינן בגיטין ס"ו גבי אומר כתבו ונפל מן הגג וכ"פ באה"ע סי' קמ"א סט"ז וכבר כתב הב"י וב"ש שם דל"צ שיפול לאלתר וכ"ה בירושלמי ותוספתא שם ועלח"מ פ"ב מה"ג הי"ג בזה ואכמ"ל בזה. א"כ יש לחוש בנ"ד. ואף שיש לחלק מ"מ לצאת כל הדיעות הצרכתי גט אחר. ונברר בע"ה דאף להרא"ש שהובא באה"ע סי' קמ"ג סט"ז שמצריך בכה"ג לקדש מחדש מודה דבנ"ד מהני גט השני: והנה כל האחרונים נתקשו בסתירת דברי הרא"ש שכתב בכלל מ"ה שצריך לקדש מחדש ואין מועיל שיבטל התנאי או שיגרש שנית. ובכלל מ"ו כתב גבי תנאי דאם לא יבוא שמועיל ביטול התנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור וכן הביא המבי"ט ח"ב סי' א' שגם הרי"ף בתשובה סותר א"ע בדין זה וע' ט"ז וב"ש סי' קמ"ג ובמח"א ה"ג ומהרי"ט סי' מ"ט וסי' נ' מ"ש בזה: ב) והנה הרמב"ם פסק בפ"ו מה' אישות דיכול לבטל התנאי גבי קדושין שיחולו הקדושין. והראב"ד כתב שם דאף עדים א"צ ומקורם מהא דכתובות ע"ג דקדשה ע"ת וכנס סתם דאחולי אחיל לתנאה הרי שיכול למחול התנאי ולבטלו. אולם הר"ן הביא בשם הרשב"א שחולק ע"ז וס"ל דא"י לבטל רק בתנאי שבממון שיכול לומר כאלו התקבלתי ומפרש הסוגיא דבועל לשם קדושין ע"ש בר"ן והר"ן גופי' נראה דס"ל כהרמב"ם והראב"ד ע"ש. ובדעת רש"י ראיתי בשטמ"ק בכתובות כ' כדעת הרשב"א והביא שם כן בשם הריטב"א. אולם צדקו דברי הטיב קדושין סי' ל"ח או"נ דברש"י יבמות ק"ז מפורש כדעת הרמב"ם שפירש דכיון דאחיל חיילי קדושין קמאי. [ומש"ש להקשות על הרשב"א מיבמות ק"ז תמהני שלא ראה דברי התו' במקומם דמפרשי דלא שכיח וכ"כ הרשב"א ביבמות צ"ד ע"ב. וע' ברשב"א יבמות ק"ז דמפרש באופן אחר דתלה ברצון אם ירצו אח"כ דודאי הוי בעילת זנות. ונראה כוונתו דלתנאי אחר לא חיישינן שמא יאמרו דהכל רואין שאין עליה נדרים ומומין ושלא נתבטלו הנישואין רק ע"י שלא רצתה אלא שיאמרו שתלה הקדושין ברצונה אח"כ. משא"כ לעיל צ"ה שלא נתבטל לפניהם רק שמעצמו קדש אחותה כשהלכה למד"ה ע"ש. ונעלם ממנו במחכ"ת דברי רשב"א אלו] וראיתי במהרי"מ סי' מ"ו שכ' ג"כ לדייק דעת רש"י כן מגיטין ע"ו שפירש דבע"מ ומסר לה הגט לא מצי לאתנויי תנאי אחרינא. ול"ל פי' דאף לבטל תנאי הקודם אינו יכול. ולענ"ד אין משם ראיה דזהו כוונת רש"י ג"כ לדייק מרישא דמתנה תנאי אחר ומבטל תנאי הקודם. אכן פשטות ל' רש"י משמע כמ"ש המהרי"מ. וכ"נ דעת התוס' ביבמות ק"י ד"ה בההיא. וכן הר"ן הבין שם להדיא מפירש"י שא"י לבטל התנאי דלא כמ"ש המהרי"מ. ואף הרא"ש בתשובה כלל מ"ו לא כתב רק שאין ראיה מפירש"י הנ"ל שא"י לבטל. אבל לא הביא ראיה מפירש"י שיוכל לבטל. ע"ש בלשונו. ובכתובות ע"ג שפי' דאף בלא בעל אחיל לתנאה וחלו קידושי כסף. וכ"כ הר"ן בשם הרי"ף והרמב"ן בגיטין ס"פ מי שאחזו גבי שמא פייס שיכול לבטל התנאי. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל מ"ו סי' ב' שיכול לבטל התנאי דאתי דיבור ומבטל דיבור וכהא דקדושין נ"ט: ג) אלא שעדיין אין ראיה מדעת איזה פוסקים הנ"ל לפמ"ש הר"ן בכתובות פ' המדיר בטעם הא שיכול לבטל התנאי. לפי שכוונתו היה לכשיהיה נדרים ויקפיד עליהם ע"ש. וא"כ משמע דדווקא שם שי"ל כן. אבל בשארי תנאים דלא שייך סברא זו. שפיר לא מצי לבטל התנאי. וכן מוכח ממ"ש הר"ן בההיא דקדושין מ"ט ע"ב דסבורה היתה להתקדש דאינה מקודשת. דהיינו משום שכיון שמודה שלא הקפידה ע"ז ולא אמרה תנאי זה מפני קפידתה. א"כ א"א לומר שתלתה בעת מעשה בקפידתה. ובאמת דברי הר"ן קשים לכאורה בלא"ה. דלבד שי"ל דאין ביטול התנאי תלוי רק בהאשה אלא גם בבעלה. ואף דהתנאי הוי לטובתה וכמו הדין במום במקח ואונאה שיכול המוכר ג"כ לחזור בו. וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל מ"ו דבקדושין תלוי ביטול התנאי בדעת שניהם כמו הקדושין עצמם. אכן בל"ז נראה דביטול התנאי שייך רק קודם שנתברר הדבר ונתבטל המעשה וכגון הא דכתובות שעדיין לא ידע שיש עליה נדרים ומומין. דאי ידע וכנסה ודאי אחיל לתנאה. אבל אם כבר נתבטל הדבר ודאי לא שייך לומר שיבטלו התנאי. [דא"כ כל קדושי תנאי יצטרכו גט שמא יבטלו אח"כ התנאי. וזה ל"ק דלקום ועשה לא חיישינן כדאיתא בגיטין פ"ד] דאטו לעולם יהא בידם זה. וא"צ להאריך בזה כי הוא פשוט. וא"כ שפיר התם בקדושין שכבר נמצא שהוא לוי או כהן ואינך ונתברר הדבר ונתבטלו הקדושין שוב אין מועיל ביטול התנאי. ומדוקדק לשון המשנה שמקודם נמצא שהוא כהן וכו' ואח"כ אמרה שהיה בלבה להתקדש. וא"כ אדרבא יש קצת דקדוק מן המשנה דיכולים לבטל. עכ"פ מהר"ן מוכח שא"י לבטל ולטעמיה בגיטין ס"פ מי שאחזו שכ' ג"כ דדווקא בתנאי שלטובתה יכולה לומר כאלו כבר קבלה הנאתה. אבל לא בתנאי דעלמא. וכן מהתו' אין ראיה ג"כ דהא הקשו בכתובות ע"ג איך יכול לבטל התנאי דבמה תתקדש. ותירצו דבדעתו היה שאם יכנסנה יבטל התנאי ע"ש. וא"כ נראה דדווקא בההיא שייך זה. אבל בשאר דברים ודאי ליכא למימר דדעתו היה שיוכל לבטל התנאי דרק גבי קדושין שייך לומר שלפעמים כונסה סתם ואינו משגיח על התנאי. ולפ"ז אין ראיה גם מפירש"י דיבמות ק"ז. שי"ל כמ"ש התו' או הר"ן. וכן מרש"י דפ' מי שאחזו אין ראיה כמש"ל. וגם מתשובת הרי"ף שהביא הר"ן אין ראיה כמ"ש הר"ן שם דשם הוי רק לטובתה ע"ש: ד) וכ"נ בכתובות ע"ה גבי הא דהלכה לחכם והתירה. שכ' התו' וש"פ דדווקא שהתירה קודם שנודע לבעל אבל אחר שנודע לא מהני. והיינו משום שכבר בטלו הקדושין. ואף למ"ד בירושלמי שם שלא תנשא בלא גט שמא יתירנה חכם. דווקא התם שמעקר למפרע ממילא ע"י התרה. אבל למחול התנאי בודאי אינו יכול. וכ"כ הב"ש להדיא בסי' ל"ט סק"ה דלא מהני המחילה אחר שכבר הקפיד. אך עדיין י"ל כיון דבקפידא תליא מילתא. א"כ הכא אף שכבר ידעה מ"מ כיון שאינה מקפדת א"כ שפיר בטל התנאי. דאטו צריך דווקא לבטל קודם שנודע ולא בשעת מעשה. אבל באמת לפמ"ש א"צ כלל לכאורה לסברא דקפידא. ורק בגוף התנאי שיכול לבטל. ובירושלמי דקדושין מפרש שם כולהו דאיכא קפידא. וצ"ל דהיינו שנאמר דלהכי הוי תנאי. ובאמת ק"ל על הר"ן דכיון דדברים שבלב אינם דברים א"כ איך נאמין אותה במה שאמרה שלא הקפידה. וצ"ל משום הפה שאסר וכו' דאי לא אמרה בלבי היה להתקדש ממילא היו בטלים הקדושין. אבל באמת הא בטל מצד תנאו דהא כבר הקשה הב"י בסי' ל"ח על הרמ"ה שכ' שאם אמרה בשעת קדושין שבדעתה להתקדש עכ"פ הוי קדושין. ומקשה הב"י דהא הוא התנה מ"מ. ותירץ דכיון ששתק על מה שאמרה ודאי נתרצה ע"ש. אבל הכא שלא אמרה כלום ודאי בטל מצד תנאו. ולכאורה קשה מזה על פירש"י קדושין נ' שפי' דכיון דל"א דניחא לה לאו כל כמינה. תיפוק ליה