דברי מלכיאל א קפח

היא דבזה פליגי מ"ר ומ"א כיון דלא ס"ל סברא דלא מחצפא. אבל סוגיא דיבמות אזלא אליבא דרבא ורב אמי דלא ס"ל כר"ה בסברא זו ומפרשי טעמא משום לא מחצפא וכמבואר הכל באורך בס"ד ולהלכה קיי"ל כסוגיא דיבמות וכמש"ל בס"ד [ולענין סוגיא דיבמות נ"ל עוד דשם לא שייך כלל סברא דלא מחצפא כיון שהוא התחיל ואמר מינה ולא שייך זה רק כשהיא מתחלת בדברים הללו כהא דנדרים דהכא עיקר נאמנותה לענין כתובה]: ולרבא הדבר מוכח מעיקרו דבנדרים ע"כ צ"ל דלא קים ליה דאלת"ה הוי ב' חזקות אינה מעיזה ולא מחצפא ותיקשי ממשנה אחרונה וכמש"ל. וביבמות ע"כ ס"ל כרבא ודלא קים ליה דאי ס"ל כר"ה וא"כ ע"כ קים ליה ולא ס"ל סברא דלא מחצפא. כנ"ל וא"כ כיון דשם איירי לענין כתובה כמ"ש הרמב"ן והרא"ש בשמו וכמש"ל וא"כ קשה למה נאמנת. דבכתובה ליכא חזקה דאינה מעיזה כמש"ל וע' שעה"מ פ"ז מה' אישות באורך ע"כ צ"ל דס"ל כרבא דס"ל חזקה דלא מחצפא. אבל אכתי תקשה דהא הוי ברי וברי ולא מהני חזקה דלא מחצפא. כיון דאינה מעיזה ליכא הכא כנ"ל. ולזה קאמר הטעם דלא קים ליה והוי ברי ושמא כנ"ל: סימן פב כבוד הרה"ג וכו' מהרי"ד הלוי נ"י רב דק"ק שינאווקא: ע"ד נוסח הכתובה של חרש. הנה מתחילה כתבתי כן מסברא ואח"כ מצאתי כן בשו"ת מים חיים סל"ז רק לא כתב שום טעם רק העתיק שכן כתב אביו הג' ז"ל. ורק קצת שנויים יש בנוסח שלי כאשר יראה כת"ר ובארתים במכתבי. אבל בעיקר הדבר כתב ג"כ בלשון סהדי וגם וקנינא. והנה אז לא בארתי לכת"ר טעם הדבר ולזה תמה כת"ר מסוגיא דיבמות קי"ג דמפורש דרק ר"מ דרב גובריה כתב לחרש כתובה ולא עדים. וכ"ה בטוש"ע אה"ע סי' ס"ז דרק ב"ד יכולים לכתוב לו כתובה. ועוד תמה דהא קיי"ל אין קנין לחרש כדקיי"ל בח"מ סי' רל"ה והיכי יכתבו וקנינא. ולזאת אבאר עתה טעמי בזה בעז"ה וליישב דברי המים חיים הנ"ל. ואף כי טרדותי מרובות מאוד. ויאמין לי ידידי כי אני כותב זה כהולך על גחלים בלי שום עיון בכ"ז אקוה כי בעז"ה דברי נכונים: בטרם כל אומר כי נ"ל ברור שאף דקיי"ל בש"ס חזקה אין עדים חותמים אא"כ נעשה בגדול היינו דוקא במכר בב"ב קנ"ה שא"י למכור פחות מבן כ'. אבל בדבר שמעשי הקטן מועילים שפיר יכולים לכתוב שטר ג"כ וכגון קטן שלוה דקיי"ל שחייב לשלם שפיר כותבים שטר עליו ג"כ בציוויו רק שיכתבו בשטר שהוא קטן משום שיש נ"מ לכמה פרטים בדינא וכן מבואר בסי' צ"ו בטוש"ע שמועיל עדים על חרש וקטן אם לוה בפניהם וכה"ג. אף דקטן מיקרי שלא בפני בע"ד לענין קבלת עדות. כ"ז רק לענין שטר שעל אביהם אבל בחוב שלהם שפיר מיקרי בעל דין: וכן מפורש בת' הרא"ש כלל פ"ה שקטן יכול למכור שט"ח בכתיבה ובמסירה דרק במכר קרקע שאין מועיל שטרו אין חותמין העדים עליו אבל בדבר שמכרו מכר מועיל שטרו ושט"ח מיקרי כמטלטלין לענין זה ע"ש והובא להלכה בסי' רל"ה. ואף שהרמב"ם כתב בכלל שאין שטר לקטן בפ' כ"ט מה' מכירה. לטעמיה אזיל דס"ל שם שאין שום קנין לקטן רק כשלוקח החפץ לרשותו וכן מהקטן יעו"ש. אבל לדעת הראב"ד שם שקנין סודר קנה ג"כ בקטן וכ"נ להדיא דעת הרא"ש בתשובה שם שקנין מועיל. שפיר כותבים שטר עליו ג"כ וכנ"ל. ודברי המחבר שהביא שניהם להלכה בלא"ה צ"ע. דבסי' צ"ו העתיק דברי הטור בשם בעה"ת שלזה אין שטר לפי שאין קנין. ובסי' רל"ה העתיק כדברי הרמב"ם שלזה אין קנין לפי שאין שטר. ואין ת"י ס' בעה"ת. אבל נראה כוונת בעה"ת רק על קרקע שלזה אין כותבים השטר לפי שקנינו אינו כלום דבלא"ה אין מובן כלל מה שתלה זה בזה ולפמ"ש א"ש. אבל בדבר שמועיל קנין שפיר מועיל שטר וכדעת הראב"ד. וידוע שהבעה"ת מביא עפ"י רוב דעת הראב"ד. וכן צ"ל לפמ"ש הדו"פ סי' רל"ה שדעת הטור כהראב"ד. וא"כ קשה למה כתב בסי' צ"ו בהחלט שאין קנין ודוחק לומר שסמך על סי' רל"ה אבל לפמ"ש א"ש בס"ד. והנתיבות בסי' רל"ה נדחק לבאר דעת הרא"ש אף אי נימא דאין שטר לקטן ע"ש ובאמת שגם אני כוונתי לדעתו בזה בע"ה. אבל הרואה בתשובת הרא"ש יראה שכונתו כפשוטו שבמקום שמועילים מעשי הקטן כותבים שטר ג"כ וכן מסתברא דמנ"ל לחדש דבר כזה ובוודאי גם בזה שייך משום כדי חייו ובפרט בהלואה דבלא"ה חייב לשלם והשטר הוא רק לראיה ולהוציא קול. וכ"נ בגיטין מ' דאיתא שם שהקטן יכתוב שטר שחרור לעבד ע"ש בפירש"י הרי דבר שטרא הוא. וצריך לדחוק דסגי שם שיחתמנו בעצמו וא"כ גם בשט"ח כן שהחיוב הוא בחתימתו והעדים הם רק להוציא קול וע"ש בנתיבות בזה: וגם מוכח מזה דשעבוד הוה כמטלטלים כיון שיכול ללוות ולשעבד גופו ונכסיו כמפורש בפוסקים שנפרעים ממונו. וכן מוכח מדין דמכירת שט"ח הנ"ל דהוי ג"כ מכירת שעבוד קרקע כמבואר בפוסקים ושעבוד הגוף קיל טפי דהא בן חורין לא איתקיש לקרקע כמ"ש התוס' בקדושין ז' ע"א ועוד דגם עבד בדרבנן הוי כמטלטלי וכמ"ש התוס' בב"ק י"ב ע"א. וכן מוכח בגיטין מ' דעבד לענין קטן הוי כמטלטלי ע"ש ברש"י ואף התוס' וש"פ לא חלקו שם על רש"י רק מצד שאין בכחו להתיר האיסור שהוא דאורייתא ע"ש. וכן הביא המל"מ בפכ"ט מה"מ בשם הרשב"א שצידד שקטן יכול למכור שט"ח וכהרא"ש הנ"ל והיינו לטעמיה בחידושיו פ' התקבל שיש קנין סודר לקטן וכמש"ל דלהני פוסקים תקנו כל הקנינים בקטן במילי שמעשיו קיימים. וכן מוכח בגיטין נ"ב דלזה חוזר הקונה משום דליכא דיהיב להו זוזי אפירי ולא אמר הטעם משום שלא לקח הפירות לרשותו כדעת הרמב"ם ומחבר סי' רל"ה. ושם איירי גם ביתומים בלא אפוטרופוס כמבואר בסי' קצ"ט ע"ש. וע"כ צ"ל כמ"ש דכל קנינים ישנם בחרש וקטן במקום שתקנו לו משום כדי חייו [ובאמת יש לדון מסוגיא דהתם שאין ק"ס לקטן כיון דמדמי לה להקדש וע"ש במקנה בקדושין כ"ח ויש לי מקום עיון בזה על הפוסקים ואכמק"ל] ולזה נראה דכמו שמתנת קטן וחרש מתנה במטלטלי. כן יוכל להתחייב בק"ס או בשטר לשלם לאיזה איש איזה סך. דהכל אחד יהיה כמו שליח וכדין חיובי הבריאים. ותלוי זה במחלוקת פוסקים הנ"ל שהזכרנו. ולדעת הראב"ד ובעה"ת ורשב"א ורא"ש וטור שפיר מועיל וכמש"ל. ואף שי"ל לפמ"ש הפוסקים דקטן שערב בעד אחרים אינו משתעבד וכתבו הטעם שאין לו דעת להתחייב בדבר שאינו מחויב כלל. א"כ ה"ה הכא י"ל כן. אבל במקום שמקבל הנאה כנגד החיוב פשוט שיכול להתחייב. ודמי ללוה לצורך מזונותיו וכמ"ש הרא"ש: וכן מפורש בירושלמי פ' הניזקין שחרש וקטן שוכר אחרים ומשתכר לאחרים וכ"נ להדיא בח"מ סי' פ"ט וצ"א וע' ב"מ צ"ב ע"ב וע' שו"ת המיוחסות סי' ק"ה. ובסי' רל"ה ס"ה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר שיכול להשכיר קרקע ג"כ. והנתיבות שם נתחבט בזה ולענ"ד פשוט דרק למכור אינו יכול אבל להשכיר אף בקרקע יש בה משום כדי חייו. והא דשכירות ליומא ממכר יש בזה מבוכה ועש"ך סי' שי"ג [ולפלא שלא הוזכר דין זה בפירוש בסי' רל"ה] ושוכר הוא מתחייב בתשלומיו נגד המלאכה ע' קצה"ח סי' של"ב ושל"ג [וע' רשמי שאלה סי' נ"ד מ"ש ג"כ להקל בשכירות בזה]. וגם מזה קשה על שיטת הרמב"ם הנ"ל. ולזה נראה פשוט שחרש וקטן שנושאים נשים וכותבים להם כתובה ומתחייבים בכל תנאי כתובה ודאי שמועיל דלא גרע משוכר פועל לעצמו ומתחייב לזונו במשך פעולתו ולתת לו כסות וגם תשלומין לבסוף בתנאים ידועים הכל לפי התנאי. דודאי חייב החרש וקטן