דברי מלכיאל א קעא

תקנותיהם. ומצינו בעירובין ס"ה ע"ב שנסתפקו אם לשכור ואמרו נשכור ואח"כ ישאלו עיי"ש והיינו משום דספק דרבנן לקולא אף לכתחילה כמ"ש רש"י שם ולא הי' ירא שמא יורו לו לחומרא. משום דמ"מ כיון שעכשיו עושה כדין דסד"ר לקולא שוב אינו חטא כלל. וכבר כתבו האחרונים דסד"ר לקולא אף באיכא לברורי וכבר דברו האחרונים בספק חסרון ידיעה בדרבנן ועש"ך יו"ד סי' נ"ג סקט"ו ובמג"א סי' תל"ז כתב דבחזקה ורוב מותר אף באיכא לברורי וע"ל סי' ע"א מה שבארתי בזה באות ה': וכ"נ עיקר שהטעם בעירובין שם משום שצריך לאוקמא אחזקתו שמורה כדין והקושיא יתרץ לו וכן מפורש בתה"ד סי' מ"ג והובא ברמ"א יו"ד סי' רמ"ב סכ"ב הטעם כנ"ל ומפורש בתה"ד ורמ"א שם שאין להניח לרבו לעשות איסור דרבנן ואף בשוגג ע"ש וכן מייתי שם התה"ד מחולין ז' דגם בתערובות דמאי קרי לה שם תקלה עיי"ש וכ"כ הרדב"ז ח"ד סי' י"ט ובנו"ב מ"ת חאהע"ז סי' ל"ה ע"ש. עכ"פ נראה עיקר דגם בדרבנן בעו כפרה בשוגג. וע' או"ח ס"ס של"ד בזה ואחרונים שם ואקצר ויש עוד כמה ראיות לזה: וגם מ"ש הנתיבות ליישב בזה קושיית הש"ך שם למה במוכר איסור דרבנן אין מחזיר המותר משויו. לענ"ד תמוה דהא דאמרינן בב"ק כ' דהיכא דחסר פורתא משלם הכל כפי מה שנהנה היינו היכא שהדבר שוה לכל כן וגם עלה לו הוצאה כל כך או יותר ורק שעשה ההוצאה בעד עצמו ולא בעד חבירו וחבירו ממילא נהנה ובזה א"צ חבירו לשלם בעד הנאתו רק כשגרם לו איזה חסרון ע"י הנאתו. אבל שישלם כפי הנאתו אף שלא עלה לחבירו הוצאה כ"כ כלל על הנאת חבירו זה לא מצינו. ולא עדיף מיורד לשדה חבירו שלא ברשות שא"צ לשלם לו יותר מהוצאתו אף שהשבח מרובה. ויורד ברשות נוטל כאריס אבל לא לשלם כל ההנאה והשבח. והרי בב"ק קט"ו ע"ב קט"ז ע"א במניח חמורו ומציל של חבירו ובטול דינר והעבירני אין נותן לו כל מה שנהנה אף שחסר ג"כ ונותן לו רק מה ששוה בשכרו. ועוד דהא דמכר איסור דרבנן הרמב"ם קאמר לה והוא לא הביא כלל דין דחסר קצת שיגלגלו הכל בפ"ד מה' גזילה וע"ש במ"מ ומפרשים שם ועח"מ סי' שס"ג ס"ז די"א דאף שאינו נהנה משלם מה ששוה לאחרים ואכמ"ל בזה: ובעיקר קושיית הש"ך כבר כתבו האחרונים בזה ליישב קושייתו כ"א לפי דרכו. וגם לי יש הרהורי דברים בזה אך אכמ"ל בזה. ובנ"ד נראה דאף להנתיבות צריך כפרה. דהא חזינן שהחמירו לקנסו בשוגג כמו במזיד וצ"ל שהחמירו בזה יותר משארי דרבנן. ועוד דהכא דהו"ל לשיולי חמיר טפי כדאמרינן בפסחים ע"ב ע"ב וכן איתא ביבמות צ"א ע"ב שקנסו האשה משום דהו"ל לשיולי ולאקרויי לברר הדבר ע"ש. ואף דבנדה דף י"ב מבואר שמה שמניחה לו שיבוא עליה הוי כשואלה ומשיבה שהיא טהורה וכן מפורש בטהרות פ"ה מ"ח. הכא לא שייך זה דאפשר היא אינה יודעת כלל מאיסור הבחנה או שסבורה כיון שאינו בא עליה כעת כהא דנ"ד שרי. והו"ל לשאלה. ועוד נראה דגם שם הוא רק באשתו מכבר אבל בביאה ראשונה נראה שצריך לשאלה בפירוש משום שיצרה תקפה וכדאמרינן בכתובות ד' דכשלא בעל אסור ביחוד נדה והוא ישן בין האנשים וכו'. אבל בשואלה יראה לרמותו כי אולי יודע לו אח"כ ותדון כמשמשתו נדה. אבל כשאינו שואלה תוכל לומר ששכחה או שסברה שאינו מקפיד ע"ז. וא"כ בנ"ד ג"כ דהוי ביאה ראשונה יצרה תקפה והו"ל לשואלה. אך בנ"ד ז"א דהא היתה נדה ולא נבעלה אז. אבל מ"מ מכל הטעמים הנ"ל צריך כפרה ועח"ס חיו"ד סי' קפ"ח שהצריך ג"כ כפרה בדרבנן. וכפרתו הוא כפי ראות עיני כת"ר לפי מה שהוא אדם ועד היכן פשיעתו מה שלא שאלה ואמתלאתו ע"ז ומטרדותי העצומות ההכרח לקצר: סימן עז עובדא הוי בפנויה שזינתה וילדה בן ולא הניקה כלל כי נתנתו תיכף למינקת וכעבור כחמשה חדשים חפצה להנשא. ואביה אומר כ"א לא יניחוה להנשא יש חשש גדול שלא תצא לתרבות רעה ח"ו מרוב הבושה. ואביה זקנה חפץ להתחייב לשלם דמי הנקה כל המשך שיצטרך התינוק לינק. ואמרתי לברר דינה בקוצר לרוב הטרדות: הנה כבר הרבו לדבר בענין זה בשו"ת האחרונים. ונוכל למצוא בהם דיעות אוסרין ודיעות מתירין. אך אמרתי אין לדיין וכו' ונחזי אנן איך דעת תורה מכרעת בזה. והנה ידוע מחלוקת ר"ש ור"ת בגרושה שדעת ר"ש הזקן דגרושה מיניקה מותרת להנשא משום דקיי"ל דגרושה אינו כופה לינק ואין מוטל השעבוד עליה. ור"ת חולק ומקשה דא"כ אף אלמנה יכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה או שתבעה כתובה ושוב אינה משתעבדת. וגם דהא למאי דקאמר מעיקרא טעמא דמעוברת משום סנדל או דחסא שוב אין חילוק בין אלמנה לגרושה וא"כ ה"ה כדאמרינן אח"כ מעוברת למיניקה קיימא ג"כ אין חילוק בין גרושה לאלמנה. ודעת ריא"ז כהר"ש הזקן. והרשב"א הובא בר"ן פ' אעפ"י דעתו כהר"ש בגרושה שאינו מכירה אבל אם הולד מכירה שאז כופין אותה לינק לא תנשא עד כ"ד חודש. ובילדה בזנות דעת הר"מ מטורמשא בהג"מ פ' החולץ ופ' אעפ"י שמותרת לינשא דג"כ אין כופין אותה וש"פ חולקים שם עליו וכ"כ הנ"י פ' החולץ שאסורה לינשא מפני שבושה לתבוע את הבועל ע"ש. ובש"ע סי' י"ג הביא דעת המתירים בשם יש מקילין ובמופקרת הכריע להקל וכמו"ש מהר"י מינץ סי' ה': והנה באשר כבר האריכו האחרונים בכל פרט ופרט לא אוסיף לדקדק בדבריהם רק מה שנ"ל דבר חדש בע"ה בזה. דהנה בנתנה למינקת ס"ד דהש"ס בכתובות ס' ע"ב דמותרת לינשא ורק דמייתי הש"ס שם מהבחנה דקיי"ל כר"מ דגזרינן אף בעקרה ואינך אטו אחריני וה"נ גזרינן בנתנה למיניקה או גמלתו ג"כ. והנה בהבחנה קיי"ל ביבמות ל"ה דבזנות לא גזרו וס"ל לשמואל בחד לישנא דגדולה צריכה להמתין אף בזנות ורק בקטנה לא גזרו אטו גדולה משום דזנות לא שכיח. וא"כ ה"נ נהי דמניקה מזנות אסורה לינשא לשיטת הפוסקים החולקים על הר"מ מטורמשא אבל מזנה שנתנה למיניקת ודאי שאין לגזור אטו אותה שלא נתנה משום דזנות לא שכיחא וכמו בהבחנה כנ"ל. ואף לר' יוסי שם שמתיר אף בגדולה מפני שמתהפכת מ"מ בהאי סברא לא פליג דל"ג בזנות. וכן פסק הרא"ש והרז"ה והטור סי' י"ג הובא ברמ"א שם דקטנה בזנות א"צ להמתין משום הבחנה. וה"נ כיון דזנתה ונתנה למינקת לא גזרינן אטו לא נתנה למינקת וכמ"ש הר"ן שם דהגזירה היא אטו לא נתנה וכ"ה בשטמ"ק בשם איזה ראשונים: ואף להתוס' והרא"ש שכתבו שם דהגזירה היא שמא תחזור בה המינקת וראייתם שם מדהתיר ר"נ לבי ריש גלותא בנתנה למינקת משום דלא הדרי בהו ואי הגזירה משום לא נתנה א"כ גם בהם נגזור אטו אחריני. מ"מ יש עצה כשתשבע המינקת דלא מציא הדרא בה שהרי כתב הרא"ש הטעם דלא מהני נשבעה דגזרינן אטו לא נשבעה דרק אטו לא נתנה למינקת לא גזרינן משום דמינכרא מילתא אבל בלא נשבעה לא מינכר וא"כ בזנות דלא שכיח לא גזרינן אטו לא נשבעה. דאף דבלא נשבעה נראה דגזרינן שמא תחזור אף בזנות דבאותה אשה עצמה ודאי דחיישינן מה שאפשר לחוש אבל לגזור אטו לא נשבעה ל"ג כמו דל"ג בהבחנה קטנה בזנות אטו גדולה. ועוד נראה דהא דאי נגזור בזונה שמא תחזור המינקת תלי בפלוגתא דר"י ור' יוסי ביבמות ל"ה דר' יהודה ס"ל שם דזונה גדולה וגיורת ומשוחררת צריכות להמתין ג"ח ואף דאשה מזנה מתהפכת מ"מ חיישינן שמא לא נתהפכה יפה יפה ור' יוסי ס"ל דגם גדולה א"צ להמתין משום דמתהפכת עיי"ש. ובלי ספק