דברי מלכיאל א קע

מודה דחייב ע"ש. גם מ"ש דבאשתו ליכא מצוה ז"א דמ"מ עוסק במצוה לישא אשה שהיא מצוה רבה אף ביש לו בנים ועי' יבמות ל"ד שמפורש כן רק דשם הויא ארוסה. גם מ"ש דלר"י ביאת מעוברת אינו קנין גמור ואם יוציא בגט פוסלה עליו ז"א דמפורש בש"ס ל"ה ע"ב רצה יוציא ובדף ל"ו ע"א דמיפטרה צרה. וגם מ"ש דר"א דאמר יוציא בגט ולא הזכיר חליצה ס"ל כר' יוחנן כבר הרגישו כל הראשונים שם בזה ודחו זה ע"ש ברמב"ן ורשב"א ושאר מפרשים: ואפשר לומר בזה דבאמת יש לפרש הא דתנן יקיים הכוונה שמותר לקיימה לאשה משום דברישא קתני שיוציא אבל מ"מ צריך להוציאה משום שנשאה תוך ג"ח ויחזירנה אח"כ ובהא לא איירי הכא. וכעין זה משני הש"ס ל"ה ע"ב לר"י דאיידי דתנא רישא יוציא תנא סיפא יקיים. ולזה לר"י באמת לא שייך לומר דר"א ור"מ אמרו ד"א די"ל דר"א מפרש למתניתין שיוציאנה ואח"כ יחזירנה ולא פליג על המשנה כלל ורק רבא דס"ל כר"ל קאמר דאמרו דבר אחד ולזה הוצרך הראב"ד ליישב רק לר"ל אבל לר"י לק"מ דיקיים י"ל היינו אחר שיוציא כנ"ל. [והנה הה"ג השואל חזר והעמיד דבריו. ולא הסכימה העת לחזור ולפלפל בדבריו]: ועוד י"ל דהראב"ד מפרש המשנה אף בהפילה תוך ג"ח דבכל גוונא איירי. והנה בחליצה תוך ג"ח דעת הגמ"ר הובא ברמ"א אהע"ז סי' קס"ד סי"א דהויא חליצה פסולה ומקורו מהירושלמי ע"ש ולפ"ז גם בביאה בתוך ג"ח י"ל דלא הויא ביאה גמורה מדרבנן. ואף לר"י דביאת מעוברת שמה ביאה היינו אחר ג"ח דאם יבוא אליהו ויאמר שהעובר אינו ולד קיימא שפיר הויא מותרת. אבל תוך ג"ח שאסור מ"מ משום תקנת חכמים לא הויא ביאה גמורה. וכמו שמחלק הש"ס ג"כ גבי חליצה בדף מ"א ע"ב. ואף דבחליצה דעת הגמ"ר שם דהויא חליצה פסולה לחזור על כל האחים מ"מ בביאה לא שייך זה שתפסול עי"ז רק דלא הויא ביאה גמורה וצריך לבוא עלי' אחר ג"ח ובתוך ג"ח צריכה גט וחליצה וממילא לא יוכל להחזירה. ולפ"ז י"ל דהראב"ד ס"ל כהירושלמי דר"פ החולץ וכהגמ"ר הנ"ל דבחליצה צריכה לחזור ולחלוץ וכמפורש בירושלמי שם וה"ה בביאה כנ"ל ולזה שפיר גם לר"י מתרץ הראב"ד שאם יוציא לא יוכל להחזירה. ונהי דהמשנה איירי אף לאחר ג"ח. מ"מ לא מצי למיתני יוציא דתוך ג"ח א"צ להוציא כנ"ל לזה תני יקיים. ולאחר ג"ח הכוונה יוציא ויקיים כמש"ל. והא דפריך הש"ס ל"ה ע"ב על ר"י ליתני רצה יוציא רצה יקיים ומשני איידי דתני רישא יוציא תני סיפא יקיים הו"מ לשנויי דלא מצי למיתני רצה יוציא משום דליתא בתוך ג"ח. רק דלא משני הכי משום דבעי לשנויי אף למ"ד חליצה פסולה א"צ לחזור וכן בירושלמי ריש החולץ איכא פלוגתא בחליצה תוך ג"ח וה"ה בביאה ומשני בפשוטו: הנה ישבנו שיטת הראב"ד ממה שהקשו עליו. ועוד נתקשה במל"מ שם עמ"ש הראב"ד דביבמה יקיים מפני שהוא יבמה ואם יתן גט נאסרה עליו דהא באשת כהן שאין יכול להחזירה מ"מ צריך לגרשה וכן נתקשה הלח"מ שם. ותירוץ המל"מ שם תמוה. ובאמת כבר הרגישו בזה הרשב"א וריטב"א ונ"י וכתבו דהכא שיבטל מצות יבום שאני. והנוב"י מ"ק חאה"ע סי' י"ח ומ"ת סי' קל"ט לא ראה דברי הראשונים הנ"ל ע"ש. ולענ"ד סברת הראשונים הנ"ל דחוקה בדעת הראב"ד שעיקר חסר מדבריו וגם דא"כ מנ"ל דר"מ ס"ל כר"א דילמא שאני הכא שמבטל מצות יבום וע' בנוב"י שם. והנלע"ד בכוונת הראב"ד שאין כוונתו מצד שלא יוכל להחזירה רק כוונתו דכיון דלאו שמה ביאה א"כ לא מיקרי כלל שנשאה רק כביאת זנות בעלמא ובזה לא קנסו כלל וכמו שלא מצינו בזינה עם אשה תוך ג"ח שיקנסוהו שאסור לישאנה אחר ג"ח וזהו שכתב הראב"ד הטעם מפני שהוא יבמה. פי' ולא בעלה ומבאר שהרי ע"י גט נאסרת עליו משא"כ בבעל שנשאה שפיר מותר להחזירה. ולר"י צ"ל כמש"ל: ועוד י"ל דכוונת הראב"ד כיון שעיקר הטעם שצריך לגרשה אחר ג"ח לנהוג איסור כימים שנהג היתר. א"כ עדיף טפי שיבעול מקודם לקיים מצות יבום ואח"כ יוציאנה ויחזירנה והיינו דקאמר במתניתין יקיים. פי' שיבעול אחר שהפילה כדי שיקנה אותה קנין גמור וכדמשני ל"ה ע"ב יחזור ויקיים ע"ש. משא"כ באשת כהן שאין לה שום תקנה ע"כ מוציאה תיכף. ועפמ"ש מיושב ג"כ קושיית מהר"מ שהזכרנו והרשב"א וריטב"א דמאי קאמר דר"א ור"מ אמרו ד"א דהא גם לרבנן יוציא ואף באשת כהן ומש"ל דסמיך אסוגיא דבכורות דחוק קצת. ולפמ"ש י"ל דאי כרבנן הול"ל שיבעול מקודם לקיים מצות יבום ואח"כ יוציא ויחזירנה ור"א דאמר יוציא משמע תיכף דלא כמתניתין. ולזה מוכח דס"ל כר"מ דקניס עולמית וזה נכון: והנה אף שישבנו דברי הראב"ד מ"מ לדינא נראה עיקר ככל הפוסקים החולקים עליו והראב"ד דעת יחיד הוא ובפרט דבאמת לא מצינו כלל בש"ס דין שינהוג איסור כימים שנהג היתר רק בנדרים וכמש"ל בזה ראיה ממלאכת שבת וכן משביעית אם יעשה מלאכה שא"צ לשבות כנגדו וכן באכילת פירות ערלה וכדומה וכן בזינה עם אשה איזה משך מותר לישאנה וא"צ לנהוג איסור. וצ"ל דרק בנדרים החמירו משום דקיל ליה לפי שאסרם על עצמו ובפרט לפמש"ל שי"א דבדרבנן גם בנדרים לא שייך זה. ובאמת גם בראב"ד גופיה יש לפרש שלא הצריך לגרש רק תוך ג"ח יעו"ש בלשונו ואינו חולק כלל על ש"פ בזה. ומש"ש להפריש אחר ג"ח כימים שנהג היתר היינו בלא גירושין ע"ש בלשונו. ואף שהתשב"ץ הובא ביו"ד ס"ס ר"ח מצריך גירושין שאני התם שזה היה נדרו שלא ישא אשה ולזה צריך שיהא פנוי משא"כ הכא שלא יהנה מאיסור סגי בהפרשה בעלמא. ומה שמקשה הראב"ד מיבמה משום דמשמע ליה דאיירי אף תוך ג"ח כמש"ל בזה. וכן רצה הבית מאיר סי' י"ג לפרש המשנה שהפילה תוך ג"ח וע"ש בא"מ בזה וא"ש דמשני אף לר"י כמש"ל: ובפרט בנ"ד שיש לצרף שהיה שוגג ושלא היה עמה בעיר אחת דדמי לבריחה לדעת קצת פוסקים דס"ל שאינו משום כפרה ושא"צ למקום שלא יוכל להגיע תוך זמן וגם שהיתה נדה ע' מל"מ פי"א מה"ג שצידד להקל בזה. ויש להאריך בכל פרט ופרט אבל טרדותי רבו וגם כי נושא הענין אין דורש אריכות: ומ"ש כת"ר דמ"מ צריך האיש כפרה על שנזדמן לידו דבר עבירה. הנה בנתיבות סי' רל"ד כתב דבדרבנן אם אכל בשוגג א"צ כפרה והוכיח זה מהא דמכר איסור דרבנן ואכלו הלוקח א"צ המוכר להחזיר דמיו והיינו משום שנהנה כמו מדבר המותר וא"צ שום כפרה ולזה אף ששוה פחות צריך לשלם כפי שנהנה. ועוד מייתי מעירובין ס"ז דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא אלמא דלא חייש דילמא יעבור על איסור ויצטרך כפרה. אכן לענ"ד דברי הנתיבות צע"ג דהא חזינן בגיטין נ"ג נ"ד בכמה דברים בעי למימר קנסו שוגג אטו מזיד אף בדרבנן ואי א"צ כפרה כלל היכי ס"ד למיקנסיה. וכן אמרינן בביצה ל' ע"א שמי שרואה חבירו עושה איסור דרבנן בשוגג מחויב להודיעו ורק כשיודע שלא יקבל ממנו פטור ע"ש. ובירושלמי פ"ד דסוטה ה"ג איתא דר' מנא הורה לישא מינקת אחר י"ח חודש וצם כל היום שחשש אולי טעה בדין ואף שכל עיקר הדין הוא דרבנן והוי שוגג בדרבנן. ואולי שאני הכא משום סכנת ולד שהרי בדידיה קנסו אף בשוגג ודוחק. ומסתבר שודאי אף באיסור דרבנן בשוגג מיקרי מכשול וצריך כפרה: והא דעירובין ס"ז דבדרבנן עבדינן והדר מותבינן נראה דבאמת מצינו בש"ס כמה פעמים שהקשו אף קודם המעשה ואף בדרבנן וגם מה סברא יש בזה. והנראה דהכא היתה ההוראה בפני רבים ואם היה צריך רבה לחזור תיכף מהוראתו בשעה זו היה זה בזיון לרבה ואמרינן בברכות י"ט ע"ב דכבוד הבריות דוחה רק דרבנן ולא דאורייתא ולהכי קאמר דבדרבנן עבדינן והדר מותבינן כי היכי דלא ליכסוף. והרי מצינו במנחות ל"ז ע"ב שהניח רבינא לרב אשי לילך בטלית שאינה מצויצת בכרמלית מפני כבוד הבריות. ובפרט דהכא קיל טפי דאיכא לאוקמא על חזקתו שמורה כדין ויתרץ לו קושייתו. ונראה דבכה"ג אין זה עבירה כלל כי בדרבנן הם אמרו והם אמרו וע"מ כן תקנו חז"ל