דברי מלכיאל א קסו

בשם גאון פי' שם כעין זה שאם חבירך נתרחק ממך התרחק גם אתה ממנו ע"ש. וכן הסכים הגאבד"ק קאוונא שליט"א שראוי להגיד לבעל שמצוה זו מוטלת עליו לזכות לה גם ואם לא ירצה אין לכופו ע"ז: סימן עה עוד יש לדון בנ"ד דכיון שהיא נכרית וכן יצא הקול עליה א"כ אם נזכה לה גט יאמרו שנתברר שהיא ישראלית או שנתגיירה וכשתחזור בתשובה לא נצריכה גירות. ובאמת אף דטבלה לנדותה מ"מ בעי קבלת מצות בפני ג'. וכה"ג מצינו בש"ס שחששו בקדושין בכמה דוכתי ע' קדושין מ"ד שמא יאמרו אין קדושין תופסין באחותה ולזה צריכה מיאון ע"ש. ולדידן קיי"ל דלא מבטלינן קלא באהע"ז סי' מ"ו. וזה לא מיקרי קלא דבתר נישואין דהטעם דל"ח בתר נישואין הוא כפירש"י בגיטין פ"ט שלא להוציא אשה מבעלה ולזה אחר שנתגרשה באמת חוששין להקול ע' אה"ע סי' י' וסי' מ"ו בזה וא"כ ה"ה הכא דבלא"ה אסורה עליו מטעם זנות שפיר חיישינן לקלא. אך נראה דבאמת הכא אין לו דין קול גמור וגם נראה שהקול נמשך מדבריה שהגידה על עצמה וגם דהא הוחזקה ישראלית וסוקלין על החזקות וקי"ל דמי שבא ואמר ישראל אני נאמן וכמו"ש התוס' ביבמות מ"ז דרוב הבאים לפנינו בחזקת ישראל הם אומרים אמת ול"צ במוחזק לך רק בידוע שאבותיו נכרים וכ"כ הרמב"ם פי"ג מהא"ב שנוהגים בו מנהג גר צדק רק אין נותנים לו כשירה עד שיבורר וה"נ כיון שהוחזקה ישראלית אין לנו להאמינה במה שאומרת שהיא נכרית. רק התו' ביבמות מ"ז ד"ה נאמן כ' דנאמן ע"ע במילי דמשוי נפשיה חד"א נראה שדקדקו בלשונם דרק להחמיר ע"ע נאמן ולא להקל וכ"כ התו' בדף כ"ה ע"ב דשוי אנפשיה חד"א לישא בת ישראל וכן לענין נזקין הוי הודאת בע"ד. א"כ אם לא נזכה לה גט כנהוג בכל מומרת יש לחוש שיאמרו שנתברר שאמת כדבריה ונאמינה אף להקל: וגוף דברי התו' צל"ע דהיכן מצינו שעכו"ם אסור בבת ישראל פנויה. ואין האיסור רק על הבת ישראל ולא על הנכרי וגם משום לפני עור לא מצינו שעכו"ם מצווה ע"ז וכ"כ התוס' ביבמות ט"ז ע"ב להדיא בד"ה קסבר. ואף שצוה הקב"ה להנקם מהמדינים ודרשו חז"ל ע"ז גדול המחטיאו יותר מהורגו. התם שאני שהחטיאום בע"ז שגם הנכרים מצווים ע"ז משא"כ בנוגע לקדושת אומה הישראלית. ולכאורה נראה שגם בת ישראל מותרת לינשא לו דא"צ להאמינו באמרו שהוא נכרי כיון שהוחזק. והרי כבר כ' התוס' והרא"ש והובא בש"ך יו"ד סי' רס"ח לדינא שאם בא על ב"י לא נפסלה משום שאין מאמינים אותו וא"כ נימא דשרי אף לכתחילה. וצ"ל דמ"מ מהני נאמנותו על עצמו לענין לכתחילה. אבל לשון שוי חד"א דחוק כנ"ל וגם צ"ע דאפשר בנכרי לא שייך כלל דין דשוי חד"א ויש להאריך בזה בטעם הא דשוי חד"א ואכ"מ דבלא"ה לא שייך הכא זה דאם הוא באמת נכרי א"צ לטעם דשוי חד"א ובדברי תוס' דיבמות מ"ז י"ל דכוונתם לשארי חומרות שיש למצוא בנכרי: ולפ"ז בנ"ד אין לחוש כלל דהא אין להאמינה כלל ומותר לישראל לישא אותה וכמו"ש שמעיקר הדין גם עליה לא מצינו איסור לינשא לישראל: ויש לדון בגוף חזקתה בישראלית. דהנה התוס' ביבמות מ"ז ד"ה במוחזק כתבו דמדאר"י שא"נ לפסול בניו ואם בא על ב"כ לא פסלה אלמא שכל הבא לפנינו בחזקת ישראל נאמן. וק' לכאורה דשאני התם שכבר הוחזק לישראל שנשא אשה והוליד בנים ולזה א"נ נגד החזקה דקיי"ל סוקלין על החזקות בקידושין פ'. וא"ל דנתגיירתי ביני לבין עצמי הוי כאמתלא שמבטלת חזקה ז"א דכבר כ' בחוט השני סי' י"ז והסכימו האחרונים עמו דהיכא דעביד איסורא לא מהני אמתלא. ובפרט במעשה גדול כזה ודאי לא מהני אמתלא. עי"ד סי' קפ"ה וס"ס א'. משא"כ מי שבא לפנינו בלי חזקה. וא"ל דמ"מ איך נתנו לו אשה בתחילה דא"כ הו"ל לאתויי ראייתם מזה ולא ממה שלא פסלו אותו אח"כ וע"כ צ"ל שלא הביאו זה משום שאפשר שנתנו לו בטעות או בעבירה בלי הסכם ב"ד דאטו כל דמקדש בי דינא מקדש כדאיתא בכתובות כ"ג וא"כ גם ממה שלא פסלוהו אח"כ אין ראיה דמ"מ הוי חזקה גמורה. ולא גרע מאיש ואשתו ואח ואחותו בקידושין פ' ובירושלמי שם וכן הוחזקה נדה אף שאפשר שבתחילה הטעו או טעו מ"מ הוי חזקה וסוקלין עליה: ובטעם החזקה איתא בירושלמי פ' י' יוחסין דילפינן ממכה אביו ואמו והקשו המפרשים דשם הטעם משום רובא כדאיתא בחולין י"א עב"ש סי' י"ט בזה. ונראה דטעם החזקה הוא ג"כ מכח שא"א שאיש יחזיק א"ע זמן רב שלשים יום בשקר וכדאיתא בירושלמי ובאהע"ז סי' י"ט שיעור חזקה ל' יום ורוב פעמים מתגלה השקר וכל שלא נתגלה הוא אמת. ומייתי ממכה אביו דאף דרוב בעילות אחר הבעל מ"מ אטו ידעינן בבירור הלא לא ראינו זה רק הוא מצד חזקה שכיון שמצוי עמה ונוהג עמה מנהג אישות א"כ ודאי רוב בעילות שלו והכל מצד חזקה ורובא ולימוד הירושלמי ובבלי חד הוא. ובהוחזק בנו ל' יום ג"כ דהא אפשר שהחזיקו בטעות לפי שלא ידע שזינתה וע"כ צ"ל דבאמת אמרינן דרוב בעילות אחר הבעל מצד חזקה שמצוי עמה. ומצאתי בסד"ט סי' קפ"ה וח"ס סי' מ"א שכתבו ג"כ ליישב קושית הב"ש בדרך זה. ולר"מ דחייש למיעוטא וגם לרבנן לא תיקשי דא"כ איכא תרי מיעוטי. דהכא עדיף מרוב דאנן סהדי שכן הדבר. וכ"ה בירושלמי פ"ד דקדושין ה"ט דאיש ואשתו שנוהגים לפנינו מנהג אישות הוי כשני עדים. וה"ז דומה לדאמרינן בקידושי ביאה הן הן עידי יחוד הן הן עידי ביאה אף שלא ראינו שבא עליה ואין כאן עדים על הקדושין ואין דבר שבערוה פחות משנים מ"מ כיון שנתיחדו חזקה בא עליה ואנן סהדי והוי כעדים ממש. וכן נהרגים משיראו כדרך המנאפים. וכעין זה איתא באה"ע סי' מ"ה ס"ב דשלח סבלונות בעדים אף שלא ראו הנתינה הוי קידושין וביארו הח"מ סק"ט והב"ש ס"ק י"ב משום דאנן סהדי עיי"ש ובדין דהתם יש להאריך ואכ"מ. ואפשר דחזקה זו עדיפא מעדים דהכא הוי גלוי לכל העולם וכמ"ש התו' ביבמות פ"ח דעדיפא מעדים ועפי"ז יש ליישב פירש"י בכתובות כ"ב מקושיית התוס' ומצאתי שכ"כ הש"ך סי' מ"ו ס"ק ס"ו ואקצר. ומ"מ אם באו עדים והעידו להיפוך נתברר לנו עי"ז שהוחזקו בטעות. אבל אי איכא תרי ותרי נראה ברור דאזלינן בתר חזקה דאנן סהדי ולא שייך בזה תרי כמאה דהא מיקרי גלוי לכל העולם כנ"ל. ובשו"ת רעק"א סי' קל"ו כתב שי"ל בחזקה דאין פורע תו"ז דאי איכא תרי ותרי לא מוקמינן אחזקה דהחזקה משום אנן סהדי ותרי כמאה. ולענ"ד ז"א כנ"ל וכ"כ התו' בב"ב ל"ב דבתרי ותרי לא מוקמינן אחזקת א"א משום דחזקה דדייקא ומינסבא מרע לה אף דשם ג"כ מטעם דאנן סהדי. ומתו' זה העירני למדן אחד על הרעק"א. וכ"כ התו' בכתובות כ"ב וכ"ח וביבמות פ"ח. ומש"ש מהא דסי' ע"א סי"ב בש"ך דתרי ותרי בשטר לא מגבינן אף דאיכא חזקה דשטרא בידי מאי בעי. י"ל דשם כיון שפרע בפני עדים לא חשש כ"כ לקחתו. ועפ"ז יש ליישב קושיית התו' בכתובות כ"ו ע"ב ד"ה אנן שהקשו במוחזק שהוא כהן ובאו עדים שהוא ב"ג ועדים שהוא כשר דמוקמינן אחזקתו ובקדושין ס"ו מחמרינן בתרי ותרי משום דמדרבנן מחמרינן בתרי ותרי. ותרצו דהכא תרומה דרבנן הקילו ונדחקו הרבה ע"ש וכן כל הראשונים עיי"ש בשטמ"ק ובב"ש סי' ג' ס"ק ד'. ולפמ"ש י"ל דהכא דמוחזק באביו שהוא כהן וממילא כשנולד הוחזק ג"כ לכהן וע' אהע"ז ס"ג ס"ו בזה. ולזה בחזקה כזו דהוי כאנן סהדי שפיר בתרי ותרי לא מחמרינן כלל. משא"כ בקידושין ס"ו דהוי רק חזקת כשרות מחמרינן כדאיתא ביבמות ל"א. ולפ"ז י"ל דרק כשיצא הקול אח"כ שכבר הוחזק לכהן וכדאיתא בש"ס דמורידין אותו אבל כשיצא עליו הקול תיכף בלידתו אפשר דיש להחמיר בתרי ותרי דליכא הכא רק חזקת כשרות ויש להאריך בזה: