דברי מלכיאל א קסד

מיתה דאינו גט והכוונה גט ואינו גט כדתנן במשנה שם וז"ב. ולענין מש"ל שיד עבד כיד רבו יש לעורר דמ"מ לא גרע מא"ל טלי גיטך מע"ג קרקע שכתבו קצת פוסקים דמהני בשחרור וקדושין ואקצר: ומצאתי בקצה"ח סי' קכ"ה סק"ג שכתב ג"כ בדעת הרמב"ם פ"ו מה"ע דתן הוי כנותן על תנאי שיתן אח"כ לידו וכדעת הרמ"ה שם והביא ג"כ חי' הרשב"א דפ' התקבל שהבאתי למעלה ות"ל שכוונתי לדעתו הק'. אולם נתקשה שם דא"כ למה לא יתנו לאחר מיתה ונדחק דהוי דרבנן דהוי כגט לאח"מ אף שכבר נשתחרר משעת זכיה. ולענ"ד הוא דחוק דכל כה"ג הו"ל לפרושי דהוי רק דרבנן דנ"מ טובא לדינא. וגם דא"כ גם בגט אשה נאמר דבתנאי כה"ג אסור משום גזירה זו וזה לא מצינו. אך זה י"ל דשאני גט שא"א ע"י זכיה ובשליח לקבלה ליכא למיטעי. ולפז"ק דהא במשנה דף י"ג בחדא מחתינהו ומשמע דתרווייהו הוו מדאורייתא. וכ"נ בסוגיא ט' ע"ב ע"ש דקאמר דהא דלא יתנו לאח"מ איתא בשאר שטרות. וגם לשון הרמב"ם ברפ"ו מה"ע שכתב שלא יצא העבד לחירות עד שיגיע לידו משמע להדיא שלא נגמר כלל השחרור בשעת מסירת השטר אכן לפמ"ש א"ש הכל בס"ד. ומה שהקשה הקצה"ח שם על שיטת הסוברים תן כזכי במתנה מהא דב"מ י"א דאמר תנה ולא זכה. לא ראה שכבר הקשה זה הרשב"א בתשובה ותירצה הובא בכ"מ פ"ד מהזו"מ ה"ד ובב"י סי' קכ"ה ומחלק בין הנותן להמקבל ע"ש. ושם נתקשה עוד מהא דכ' הרמב"ם וש"פ דאם אמר תן והחזיר שליח למשלח והעני שחייב דהוי כפשיעה והא לא הגיע לידו ולא נתקיים התנאי וכן הקשה מהא דגיטין י"ד ע"ב במת המקבל. ולפמ"ש כ"ז לק"מ דלא ס"ל להרמב"ם דבתן נגמר כשיגיע לידו רק בשטר שחרור אבל במתנת חפץ לא שייך זה דבלא"ה צריך נתינה כמש"ל: ובדעת הרמ"ה שהובא שם בש"ע סעיף ד' דהוי תנאי שיגיע לידו. הרואה בטור יראה שכ"כ רק בהולך ולא בתן יעו"ש להדיא בסעיף ה' בסופו. ובהג"ה מהרל"ח הביא בשם הפרישה להגיה גם בתן ובאמת ז"א בפרישה רק שמוחק שם תיבת דמי ע"ש. ורק אח"כ כתב הפרישה לדמות תן להולך לפי שלא עלה ע"ד כלל שיהא חילוק. ובאמת לענ"ד דווקא בהולך קאמר הכי וכן מוכח בסעיף ט' שם שכתב בשם הרמ"ה דתן כזכה ע"ש דמשמע דהוי זכות ממש ולא על תנאי כלל. והחילוק בין הולך לתן פשוט דתן הכוונה שאחר הזכיה יתן לו ולא שישאר בידו כמש"ל. אבל מדקאמר הולך ולא תן מוכח שמקפיד על ההולכה שאז תוגמר הזכיה: ומה שהקשה הקצה"ח מהא דהעני נלע"ד דמ"מ הוי פשיעה כיון שנתרצה לזכות בשביל המלוה וקיבל על עצמו להביאו לידו כפי התנאי הו"ל כקבלן שהתחיל במלאכתו דקיי"ל בסי' של"ג שא"י לחזור בו ואף פועל א"י לחזור בו בדבר האבד. וא"כ הכא כשהחזיר למשלח אף דבאמת בטלה זכייתו למפרע אבל מ"מ פשע ושינה בשליחותו וחייב מדין פושע וגורם היזק וז"ב לענ"ד. ואף דמדין פועל אין לחייבו כי אף שבודאי אסור לחזור בו אף שעושה בחנם דהוי כמשאיל עצמו לחבירו וכמ"ש בהג"א ר"פ השואל באומר הריני שאול לך. מ"מ הא קיי"ל בסי' של"ג סס"ה דפועל בחנם יכול לחזור בו אף בדבר האבד. היינו רק בפועל שמותר לחזור בדין ורק בדבר האבד אסור מצד הפסד הבעה"ב ובזה בחנם שאני דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיחזור בו כמ"ש המהרי"ק שם בטעם הדבר ע"ש בש"ך ונתיבות. אבל קבלן ודאי דאינו רשאי לחזור בו. אכן לחייבו ע"ז א"א דהא כבר כתב הש"ך בסי' של"ג ס"ק כ"א דאף דידו עה"ת מ"מ מכיסו אין מחייבין אותו ע"ש וה"ה הכא. אבל מצד פשיעה יש לחייבו שפשע בדבר שקיבל עליו לשמרו ולהביאו לידו וכמו ש"ח שחזר משמירתו והניחו בלא שמירה ונאבד דודאי אין לך פשיעה גדולה מזו [וגם כיון שזה מגיע לו בחובו לא גרע ממזיק שעבודו של חבירו עס"י שפ"ו בש"ך סק"י ובקצה"ח שם ובלא"ה אין מוכרח שהרמ"ה יסבור דין הרמב"ם הנ"ל בהעני. וי"ל דס"ל שפטור דבאמת גוף דין זה ג"כ צ"ע דהא רגיל להפקיד אצלו. ועיין בט"ז שם מה שחילק ועדיין צ"ע ואכמ"ל] ובאמת שומר קיי"ל שא"י לחזור באמצע זמנו עס"י רצ"ג ובקצה"ח שם סק"ב בשם המ"מ וריטב"א. ומזה צ"ע בכל פועל שחייב ג"כ בשמירת החפץ כל זמן שכירותו וא"כ איך יכול לחזור ואכמ"ל בזה. ועכ"פ בנ"ד ודאי דא"י לחזור בו. ובתומים כ' בסק"ג דהוי ש"ש אם המעות מותרים ודבריו צ"ע לענ"ד דהא קיי"ל בסי' ק"כ ששליח אסור להשתמש. ומ"ש דהוי שליח לקבל. תמיהני דהא מ"מ הלוה חייב באחריות ולא נפטר מהחוב עד שיגיע לידו ופשיטא דלגבי זה דינו כשליח להוליך וזיל בתר טעמא. וכן יש להוכיח מהא דהעני שחייב שכ' הט"ז הטעם שמסר ללוה שישתמש בהם. וא"כ מוכח שהשליח היה אסור להשתמש כמובן יעו"ש וז"ב לדינא ואקצר: ובגוף דין דפועל בחנם כבר כתב הש"ך שם ס"ק ל"א דאם רוצה ליתן לו שכר א"י לחזור בדבר האבד. ואם חזר משלם מה שהפסידו. ובנתיבות הק' דהא המהרי"ק כתב הטעם דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיחזור. ולזה כתב שהש"ך כתב זה לדעת הג"א ר"פ השואל. ודבריו תמוהים לענ"ד דפשוט שההג"א חולק על המהרי"ק. ובדברי הש"ך אף שגם המח"א ה' שכירות פועלים סי' ו' חלק על הש"ך אבל דברי הש"ך מפורשים במהרי"ק שם שא"י לחזור רק לענין שיתן לו שכר ע"ש. וענין דהו"ל לאסוקי אדעתיה נראה כוונתו דבאמת גם בכל פועל קשה איך אפשר שיחזור בדבר האבד ואינו שוכר עליו רק כנגד חבילה ומ' ונ' זוז וכפי שיטות הפוסקים שיש בזה דהא חייב מדינא דגרמי. אך צ"ל לדעת פוסקים אלו דכיון שידוע שפועל אסור להשכיר א"ע לחלוטין ויכול לחזור באמצע א"כ הו"ל לאסוקי אדעתיה שיחזרו בהם ויהיה לו הפסד עי"ז והו"ל כאבידה מדעת אך מ"מ אמרו חז"ל שבעת שמשכירים א"ע לדבר האבד משעבדים א"ע עד כדי שכרם וחבילה שלהם כדי שימצאו להשכיר א"ע או כמ"ש הנתיבות סי' של"ב שהוא תק"ח. אבל בעושה בחנם שפיר כתב המהרי"ק דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיוכל לחזור. ולפ"ז יש מקום לומר שאף אם יתן לו שכרו יוכל לחזור אבל במהרי"ק ליתא כן וכמש"ל. ולזה נראה דמהרי"ק ס"ל דחייב שם מדינא דגרמי ממש שהוציא שם הוצאות בשבילן יעו"ש וכדקיי"ל סי' של"ג סס"ו ע"ש ורק לענין שכר יכול לחזור בו כנ"ל: ובאמת גוף דין זה צ"ע דהמהרי"ק לא החניט שם בשורש קל"ג כן רק כתב בדרך אפשר ואח"כ כתב ואת"ל שא"י לחזור בו. ואין ספק של מהרי"ק מוציא מידי ודאי של הג"א ר"פ השואל בשם א"ז ור"ב דא"י לחזור בחנם בדבר האבד. ומה שנסתפק שם באומר הריני מקבל נראה שזה רק קודם שהתחיל במלאכה אבל לאחר שהתחיל ודאי משתעבד ומה לי בחנם ומה לי בשכר כיון דקיי"ל שהתחלה במלאכה עושה קנין בפועל וכבר פקפקו בדין זה במח"א הש"פ סי' ו' ובשוש"י סי' של"ג. וצ"ע על הרמ"א שהביא דברי המהרי"ק להלכה פסוקה בהחלט ועל הש"ך שלא הרגיש בזה שעכ"פ הוא ספק גם לדעת מהרי"ק. וכ"מ בתוספתא דב"ב והובאה להלכה סי' ר"צ סכ"ג דאפוטרופוס משהחזיק בנכסי יתומים והתחיל להתעסק א"י לחזור בו ומשמע שם אפילו בחנם. וכ' הריב"ש סי' תפ"ט הטעם דלא גרע משאר פועל דידו על התחתונה. ולשון זה צ"ע דבפועל לא הוי כלל ידו על התחתונה ורק בקבלן והכא הוי כפועל לזמן עד שיהא גדול. וצ"ל דעתו דאיירי שאין כאן אחר והו"ל כדבר האבד וידו עה"ת לאו דווקא רק שאסור לחזור בו. ואפשר איירי הריב"ש שם שלא קיבלו האפוטרופסות לכל הזמן רק לגמור עסק אחד אשר אין לו זמן קבוע והוי כקבלן. ועכ"פ מוכח כנ"ל. ובקצה"ח שם כתב דכיון דהוי מצוה א"י לחזור. ובריב"ש שם מפורש דלאו היינו טעמא ועכ"פ מוכח דבחנם ג"כ משתעבד ובודאי א"ל דמיקרי בשכר משום פרוטה דרב יוסף דאף להסוברים דהוי ש"ש משום זה מ"מ לענין חזרה אין שייך זה כמובן: גם בנודר לעני לטרוח עבורו נסתפק במהרי"ק שם אי הוי נדר והובא בש"ך סי' רמ"ג סק"א. ולענ"ד צ"ע דכיון דהוי נדר א"כ מ"ש ממון או טירחא דגופא. וכ"מ אשנה פרק זה דהוי נדר