דברי מלכיאל א קנט

קט"ו שכתב דעוברת ע"ד מגרשה בע"כ בלי חולק. ותירץ דשאני התם שפשעה כ"ע מודו דלא תיקן רגמ"ה. וא"כ ה"ה במומרת כ"ע מודו כיון שפשעה: ולכאורה קשה דלמה כ' בסי' קט"ו שיגרשה בע"כ ולא שישא אחרת. והנו"ב כתב שם שבתקנת ב' נשים קבע רגמ"ה זמן וגם יש היתר בק' רבנים. ובגירושין בע"כ לא קבע זמן כלל ולא נזכר היתר ע"י ק' רבנים וכ"כ הח"ס שם. וכ' הנוב"י דלהכי בעוברת ע"ד התירו לגרש בע"כ ולא לישא ב' נשים שמא תחזור בה ויחול חר"ג. והח"ס כ' דתקנת ב' נשים דקילא ויש היתר בק"ר. לזה אף בדבר מצוה הצריכו ק"ר. אבל בע"כ שאין היתר כלל לזה במקום מצוה לא גזר כלל. ולזה בעע"ד שפשעה לא הטריחוהו בק"ר והתירו לגרש למען תוסרנה כל הנשים. ובשהה י' שנים שלא פשעה אמרינן טרח ואייתי היתר מק"ר לישא ב' נשים עכ"ד. ותמיהני דהא מפורש בהג"מ יבמות סי' ק"ז שגם בגט בע"כ שייך היתר ק"ר. ובלשון תקנת רגמ"ה שבסוף שו"ת מהר"מ מר"ב איתא. שלא לזרוק גט לאשה אם לא ברשות ג' קהלות. וכיון שדין אחד להם א"כ עדיף טפי להתיר לישא ב' נשים דכלה זמנו וקיל טפי. ובאמת מ"ש שתקנת גט בע"כ לא קבע זמן צ"ע. דהב"ש סי' קט"ו סק"ז הביא בשם פסקי מהרא"י סי' ס"ח שגם בגט בע"כ כלה הזמן ע"ש. ועוק"ל דהא המרדכי פ' אעפ"י כתב במורדת לקנסה להתיר לו לישא אחרת ולא כ' לגרשה בע"כ אף שפשעה. ובאמת קושיית הש"י שם ממה שלא הביא בסי' קט"ו דעת החולקים. י"ל שסמך על מה שהכריע בסי' א' להקל במקום שצריך לגרשה. ומה שלא כ' בסי' קט"ו שישא אחרת. נראה פשוט דבסי' א' דאיירי בנשתטית ובשהה י' שנים ולא ילדה שהמצוה הוא נישואי אחרת כתב שפיר שישא אחרת. ובעוברת ע"ד שהמצוה היא לגרשה כדאמרינן סוף גיטין וכדכתיב גרש לץ וגו' לזה כתב שיגרשנה בע"כ כי מה בצע שישא אחרת דמ"מ אגידא ביה ושמא יתפייס עמה. ובמורדת שפיר כתב לישא אחרת ששם הוא המצוה בשביל שמונעת אותו מפו"ר. ובמומרת שא"א לו לדור עמה ויש מצוה בנישואי אחרת וגם יש מצוה לגרשה כנ"ל לזה יש מנהגים חלוקים אם לזכות לה גט או לא. ועיקר טעם תקנת רגמ"ה שלא לגרש בע"כ שלא יהיו בנות ישראל הפקר. אבל באסורה עליו או בעוברת ע"ד תקנתא לרשיעי לא עבדינן ותהא הפקר והפקר וכדאמרינן ביבמות צ' ע"ב תהוי לה איבה ואיבה גבי אשה ששמעה שמת בעלה. ובפרט דהכא לא התירו לגרש בע"כ רק היכא שאינה רוצית לקבל מרצונה ובשילום כתובה כדינה. ובאותם שאסורות עליו אף הסוברים דבנשתטית איכא נמי תקנת רגמ"ה מ"מ הכא מודו דהא גם באיש כופין כשאסור עליה אם באה בטענה. וכבר כ' הרא"ש בתשובה הובא ברמ"א ס"ס קי"ז שלא העדיף רגמ"ה כח האשה מאיש ולזה פסק שם בנכפית שמגרשה בע"כ ע"ש. והיינו דאף שתחול בזה חרגמ"ה בכ"ז יכופו אותה שתאמר רוצה אני כדין האיש וא"כ ל"ל לתקוני כלל בזה. וה"ה באסורה עליו. ואף שאין האיסור רק לדור עמה ולא לגרשה כמ"ש התוס' ריש זבחים ועב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' מ"מ שפיר מתגרשת בע"כ משום חשש עבירה או משום דאגידה ביה וכנ"ל: וביסוד הדבר צריך להבין דהא ודאי שרגמ"ה גזר סתם שלא לישא ב' נשים ושלא לגרש בע"כ שאם היו בזה חילוקים ניחזי לשון התקנה וא"כ מנ"ל להפוסקים לחלק בין דבר מצוה או לא וכן בנשתטית וכדומה והא יש כח ביד ב"ד לעקור אף ד"ת בשוא"ת ובפרט שהניחו מקום להתיר ע"י ק"ר בטעם מבורר. ואף דבקונם צמר עולה עלי אמרינן בנדרים נ"ה דאם טען והזיע כוונתו לטעינה ולא ללבישה. וכן בכמה דוכתי אזלינן בנדרים בתר אומדנא. היינו רק במקום שאינו כנגד לשונו אבל במקום שהוא כנגד לשונו ל"א הכי וכעין זה כתב בשו"ת המיוחסות להרמב"ן סי' רמ"ד והוא בב"י י"ד סי' של"ד שנשאל על שגוזרין שלא ימולו בן למנודה וכדומה אי הוי כנשבע לבטל מצוה והשיב דבכולל שפיר חל על ד"מ ועוד דלמיגדר מילתא עוקרים בשוא"ת. וצ"ע כיון שלא הרגיש השואל שחל על ד"מ הו"ל לאקשויי בפשיטות איך עוקרים מצוה דאורייתא וגם תשובתו בכולל צ"ע דאטו נידוי שבועה הוא. ואולי כוונתו כדאמרינן שבועות ל"ו ארור בו שבועה בו נידוי ע"ש וכמ"ש הפוסקים דח' דאורייתא ואכמ"ל בזה. ועכ"פ שמענו שגזירת ב"ד חל אף על דבר מצוה: ונראה דתליא באשלי רברבי דבנדרים ס"ו תנן שפותחין בכבוד שבתות ויו"ט ופי' הר"ן והרא"ש בנדרים כ"ה דאיירי שנדר להתענות שנה וחל נמי על שבתות ויו"ט וצריך התרה משום שנדר סתם כולל הכל. וכ"כ התוס' שם שמתחילה רצו לומר שא"צ התרה שלא עלה על דעתו לומר חוץ משבויו"ט. ואח"כ כתבו דכיון שאמר שנה ודאי ידע ששבוי"ט בכלל וצריך התרה. וכ"ה דעת הפוסקים ע' טוש"ע י"ד סי' רט"ו וכן מפורש בירושלמי דנדרים פ"ג סוף הל"ב שצריך חקירת חכם. והנה הראשונים נתקשו דבתענית י"ב איתא שאם נדר להתענות כל השנה ב' וה' ונמצא בהם יו"ט של מגילת תענית ידחה נדרו. ותרצו הראב"ד והרמב"ן והרא"ש והר"ן דאם אמר בלשון נדר הרי עלי צריך התרת חכם אבל בלשון קבלת תענית ידחה נדרו והובאו ביתה יוסף בטאו"ח סי' תי"ח וטיו"ד סי' רט"ו. ודעת הרמב"ם דבשל סופרים עשו חיזוק יותר משל תורה ע"ש. אכן הטור סי' רט"ו הביא בשם הסמ"ק שתירץ דבנודר סתם אמרינן שלא היה דעתו על דבר מצוה אבל בנודר בפירוש משבויו"ט וכדומה שפיר חל עד"מ וכן פי' הט"ז סק"ג כוונתו ע"ש. ונראה דעתו דבהך דנדרים ס"ו שנדר מבשר ויין כל השנה כולה הוי כמפרש שהרי יודע שיש בכלל השנה שבויו"ט ור"ח ואינך ימים שמצוה לאכול והו"ל לפרש חוץ מהם. וכ"כ הרא"ש והר"ן ותוס' בנדרים כ"ה דוודאי ידע שיש שבויו"ט בכלל דבריו. משא"כ בנודר להתענות בו"ה דלאו כ"ע ידעי חושבנא שיזדמן לו בזה ימים הכתובים במגילת תענית ואמרינן דוודאי לא כיון לאסור א"ע בימים האסורים בתענית. ועוי"ל דאף בשנה סתם אם אומר שלא כיון כלל לאסור שבויו"ט ג"כ בטל הנדר ורק באומר בפירוש שהיתה כוונתו לאסור גם שבויו"ט אז חל הנדר. וכ"מ בשטמ"ק נדרים בשם שיטה שא"צ התרה אף בידע שיש שבויו"ט בזה רק שלא כיון להם דבכה"ג דברים שבלב הווין דברים ודינו כנמצא אביו או אחיו בהם ע"ש. ואף שדמיונו לאביו ואחיו צ"ע דשם איירי שלא ידע מהם כלל אבל מ"מ גוף סברתו יש לה מקום. ובתו' דכ"ה רצו מקודם ג"כ לומר כהשטמ"ק הנ"ל ע"ש. ובירושלמי פ"ח דנדרים ה"א איתא שנדר להתענות ונמצא בהם שבויו"ט אינו מתענה וא"צ התרה ע"ש וק' דבפ"ג ה"ב איתא שצריך התרה. וצ"ל דבפ"ג קאי על הנודר כל השנה ע"ש דודאי ידע שיש בזה שבוי"ט אבל בפ"ח איירי שלא ידע וכגון שנדר לצום בער"ח ולא עלה ע"ד שיש שיחול בשבת וזה א"צ התרה. אלא קשה לפ"ז דא"כ מאי פליגי שם בי"ט שבמג"ת אם מתענה ואינו משלים או א"צ להתענות כלל ע"ש דתיפוק ליה דודאי אי ידע שיש בהם ימים האסורים להתענות לא היה נודר עליהם. ולפמ"ש השאגת אריה סי' ס' דבדרבנן ל"א דמסתמא לא כיון לאסור עצמו בהם א"ש. אבל לענ"ד ז"א דודאי אומדנא הוא גם בדרבנן ולא גרע מאביו ואחיו וגם מסמ"ק מוכח שאין חילוק. ונראה כוונת הירושלמי דמ"ד מתענה ואינו משלים ס"ל דתענית שעות לא נאסר ביו"ט שבמג"ת ולזה אמרינן שחל נדרו לזה שיתענה ולא ישלים. ואידך ס"ל שגם תענית שעות אסור להכי ס"ל דאין מתענה כלל. ומבואר בזה הא דמייתי לה התם משום דאיירי שם בתענית לשעות אי מיקרי תענית ע"ש. והר"ן ושארי ראשונים כתבו דאיירי הירושלמי בפ"ח בקבלת תענית. וצ"ע הלשון נודר להתענות וצ"ל דלאו דווקא. וכצ"ל בהא דתענית י"ב דקרי לה התם נדרו ע"ש: והש"א סי' ס' הביא בשם הראב"ן שפי' הא דנזיר ד' והא מושבע ועומד מהר סיני הוא. דאף דנדר חל עד"מ. זה רק במפרש ולא בסתם. ונתקשה הש"א דאי במפרש חל אף בשבועה בכולל. ולזה פירש הכוונה דבסתמא דיינינן שלא כיון לידור