דברי מלכיאל א קנז

והא דבח"ע וחב"ח כופין רבו להוציא לחירות ולא מצי אמר שיטילו זה על הציבור דהא הוא לא פשע במה ששותפו שחרר חציו נראה הטעם כדאמרינן בב"ב כ"ה באילן שמזיק הרבים שקוצץ ונותנים לו דמים ואין יכול לעכב שלא לקצוץ עד שיתנו לו דמים משום דקידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא ולא יתנו לו הדמים וישאר האילן. ושקדו חז"ל לתקנת הרבים והטילו על היחיד שיקצוץ ואח"כ יתבעם. וה"ה הכא אי נימא שהרבים יפדו את החצי עבד יומשך הדבר וישאר בעבדותו לזה הטילו הדבר על הרב. ואח"כ לא צוו שישיבו לו הציבור משום שבאמת אין זה חוב מוטל עליהם רק בתורת צדקה וכיון שכבר עשה המצוה שוב אין שייך לגבות מהם. משא"כ באילן שהוא קוצצו לטובת הציבור והנאתן. ולזה שם בספק אם האילן קדם קוצץ ואין נותנים דמים. הרי אף שמן הדין אין מחויב לקצצו קודם מתן מעות וכמו ביחיד שם ורק לתקנת הציבור הטילו עליו שיקצוץ מקודם ובכ"ז בספק הוי הוא המע"ה אף שנקצץ בשביל תקנת הציבור דהוי קידרא דבי שותפי. וה"ה הכא כיון שכבר הוטל עליו שוב אינו יכול לגבות אח"כ מציבור אחר שנעשתה המצוה. והנה כ"ז בגדול בר דעת אבל בחש"ו לא שייך שנטיל עליו וכמו דקיי"ל בקטן שלא הטילו עליו ה"ה בשוטה וחרש כמש"ל כיון דלאו מדין צדקה נגעו בה ורק בתורת תקנה ודאי לא ניחא ליה לשוטה שיסבול הוא כל הפסד חצי העבד בשביל מצוה שלו ורק שיסבול לפי ערך כל נותני צדקה על מצוה כזו וז"ב לע"ד לדינא. וא"כ ה"ה בנ"ד אין אנו יכולים להכביד על אשה שנשתטית בשביל שיוכל בעלה לישא אשה: וע"כ נראה כמש"ל ביסוד טעם השלשת הכתובה ודלהכי סגי בשט"ח שלו כשאין לו. וגם דכשזוקף במלוה הו"ל חיוב חדש וכמש"ל באורך בס"ד: י) והנה עוד יש לפקפק בענין זה מה שלא התעוררו המחברים דהא ביודעת לשמור גיטה מתגרשת מדאורייתא רק מדרבנן אסרו שלא ינהגו בה מנהג הפקר כדאיתא ביבמות קי"ג ע"ב ובירושלמי הובא בתוס' שם ועכשיו בעלה משמרה. ונראה הטעם שמשמרה אף שעכשיו אין אדם דר עם נחש בכ"ז לכשתשתפה הרי היא אשתו וגם עכשיו אולי ימצא לה שעה חלומה. וגם תנן בנדה י"ג ע"ב שוטה פקחות מתקנות אותה ע"ש. וא"כ לדידן שכיון שנשא אשה אחרת שוב אסור לדור עם הראשונה אף לכשתשתפה אסור לקיימה רק מחויב לגרשה כמ"ש הפוסקים וכמו"ש הנוב"י שמשביעין אותו על כך וא"כ שוב אינו משמרה. ואף שכתבו האחרונים שלוקחים ממנו בטחונות שייחד לה בית ויתן לה הצטרכותה עד שתשתפה בכ"ז אינו משמרה מן ההפקר. ואטו אם יתן בטחונות כנ"ל יהא מותר לגרשה. זה בוודאי אינו דא"כ למה לנו להתיר חרגמ"ה נתיר לו לגרשה כיון דגם עכשיו אנו מצריכים אותו לבטחונות כנ"ל. ואף דבאיסור מינקת יש פוסקים שלמדו מהא דריש גלותא בכתובות דף ס' שיועיל אם תשבע המינקת להניק הוולד וכן בהשלשת בטחונות על דמי מניקה וכמבואר בפוסקים. בכ"ז בשוטית לא שייך זה דאף שיספיק כל צרכה בדברים שבממון בכ"ז לא ישים עיניו ולבו כ"כ לשמרה מן ההפקר כיון שכבר אינה אשתו ולזה אין מועיל שום בטחונות להתיר לגרשה. ועכ"פ קשה לדידן דעכשיו לא יקפיד הבעל על הפקירה: אבל באמת ז"א דעיקר הסברא דבעלה משמרה הוא משום כבודו דכ"ז שנקרא עליה שם אישותו בזיון הוא לו כשינהגו בה מנהג הפקר. ונראה ראיה ברורה לזה דהא סתמא אמרו חז"ל בש"ס ופוסקים שאסור לגרש שוטית. ואף באשת כהן שכבר קלקלה בשטותה ונאסרה על בעלה כהן שאף אונס אוסר עליו וא"כ נימא דבכה"ג שכבר נאסרה עליו שוב אינו משמרה ונתיר לו לגרשה ביודעת לשמור גיטה אף שא"י לשמור עצמה. וזה לא מצינו. ועכצ"ל כמ"ש דמ"מ כ"ז ששם אישותו נקרא עליה הוא חושש לה ומשמרה לכבודו ולזה שפיר התירו לו לישא אחרת ובכ"ז אמרינן שיהא בעלה משמרה. ובט"ז סי' קי"ט סקי"ב צידד דמשום פו"ר דאיש האידנא דאיכא חרגמ"ה נקל בגירושיה ולא נחוש למנהג הפקר שלה ע". ולענ"ד א"א לומר כן להקל בתקנת חז"ל מדעתינו ויותר טוב להקל בתקנת רגמ"ה דבלא"ה יש כמה חילוקים במנהגים שונים בתקנתו. ולא נתפשטה בכל ישראל. וראיה לכל מ"ש נראה מהירושלמי שהובא בתו' שם שביאר נ"מ בין טעם גרירה לטעם שמירת גיטה ע"ש. ולמה לא הזכיר נ"מ באשת כהן כשכבר נבעלה וכנ"ל וכן לדעת הט"ז אם נשבע עד"ר שלא ישא אשה על אשתו ונתיר לו לגרשה משום פו"ר ועכצ"ל כמ"ש. ורק זה יש לדחות דאטו כי רוכלא ליחשיב וליזיל כל חילוקים שיש בזה: יא) היוצא לנו מזה דשפיר אם אין ידו משגת להשליש כתובתה סגי שישליש וועקסלען על סך כתובתה ותוספת כתובה כמ"ש הצ"צ שם דגם התו"כ צריך להשליש. ואף לפמש"ל הטעם דאוקמא על תקנת כתובה דמעיקרא. נראה שזה היה נוהג אז גם בנדונייתה כדאיתא בכתובות פ"ב ע"ב עשירות עושות אותן קלתות של כסף וזהב ואי איירי רק במנה ומאתים אין חילוק בין עשירות לעניות וע"כ דאיירי גם בנדונייתה וכן פירש"י שם שעשירות כתובתן מרובה [ובשטמ"ק שם פירש שעניות שצריכים לכלים עושים עביט. נראה דעתו דקאי רק על מנה ומאתים ורק עשירות א"צ לכלים פשוטים ולזה עושות קלתות של כסף. אבל ז"א נראה שיחלוקו בזה. ונראה שפירש כן משום שקשה לו למה לא אמר שעניות עושות קלתות של נחשת וכדומה ולזה ביאר משום שהן צריכות לכלים הנחוצים לתשמישם וכ"ה בירושלמי שם שקונה בכתובתה כוסות וקערות ותמחויים ע"ש] ודרך כלל אמרינן בכתובות נ"ד ע"ב תנאי כתובה ככתובה לכל מילי. ולא חשיב שם זה לענין נ"מ שחושב שם. משום דלבתר תקנת שמעון בן שטח אין שייך זה. דאם תרצה שלא יהו נכסיו אחראין לנדונייתה רשות בידה ויהא לה דין נכסי מלוג שאין חייב באחריותם. והצ"צ נדחק שם להביא דתוספת בכלל כתובה בלשון חז"ל ולא הביא הך דדף נ"ד ע"ב שהזכרנו. וי"ל: ונראה שאם אפשר שישליש וועקסלען של אחרים עדיף טפי לפמש"ל דעדיף כשיהיה זה חוב חדש וחוב הכתובה יהי פרוע ושוב אין לה עליו כלום. ועכ"פ יחתמו אחרים לערבים על וועקסלען שישליש אם יוכל להשיג ערבים. ואם לא יוכל להשיג ערבים ויראו ב"ד שאמת כדבריו סגי בשט"ח שלו וכמוש"ל. וגם יתן בטוחות על החזקתה ומזונותיה וכל הצטרכותה וכמ"ש האחרונים בזה: ואם יש לו מעט יתן כמה שיוכל במזומן והשאר יתן וועקסלען עם ערבות או אף בלא ערבות. ואופן השג יד נראה דהוי כסדור בעל חוב המבואר בח"מ ס"ס צ"ז. ואולי עוד יותר מעט כי א"נ שיחמירו כ"כ בתקנה זו וצ"ע בזה. ובשו"ת מהרי"מ סי' נ' כתב ג"כ שישליש במזומן כל מה שאפשר ולעיין עליו שלא הטמין מאומה ושלא העלים דבר. מבואר מזה שדעתו ג"כ שדינו בזה ככל פורע חוב שיתן כל מה שיש לו אחר סידור בע"ח: יב) והנה להשביעו שבועה שאין לו לא מצינו. ונראה שאין להשביעו דהא שבועה זו היא רק תקנת הגאונים כמבואר בפוסקים. ותקנתא לתקנתא לא עבדינן כדאיתא בב"מ ה' ע"ב וכ"כ התו' בשבועות מ"ו ע"א ד"ה ורבנן דכ"ע ס"ל הך דתקנתא לתקנתא לא עבדינן. וכן מקשה הירושלמי בפשיטות בסוכה פ"ג הי"א ע"ש. וכעין זה כתב הח"צ סי' קט"ז ללמוד משם דתקנתא לתקנתא ל"ע. ובפרט שכתב הרמב"ם פ"ב מה' מלוה ולוה ה"ג ששבועה זו אין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל. ודאי אין מחמירין בזה כיון שאין עכשיו עיקר הגוביינא ודי לנו להשביעו לכשתשתפה ויבוא לידי גוביינא ודומה להא דאמרינן בכתובות ק"ה ע"א תשבע בסוף ולא בתחילה ע"ש. וגם להחרים עליו אם יש לו יותר. נראה שא"צ רק כשנראה לב"ד מקום לחשוד אותו שמעלים מהם. דגם בגביית חוב כתב הרמב"ם שם שאין מחרימים רק כשטוען התובע שיש לו ומחביא אותם. דהכוונה שם אף שטוען בספק שחושד אותו ולא בטוען ברי דבטוען ברי ודאי