דברי חן חלק א קלה

דקנה הממלא משום דדינא הוא דהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו משו"ה אין להממלא עצה אחרת שלא יהיו המים הפקר עד דאתו לרשות חברו בלתי אם יזכה הוא תחילה וכמו"ש. משא"כ אם הי' הדין דהמגביה מציאה לחברו קנה חברו ודאי דלא הי' דעתו לזכות בהמציאה לעצמו תחילה. א"כ שפיר אמרו דהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו דאי קנה חברו ואז אין לו כונה כלל לזכות לעצמו א"כ הו"ל תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים. וק"ל

היוצא לנו מכל האמור. דדברי התוס' בב"ב עיקר דידו שלא בכונה לא קנה ולא מצינו מאן דפליג עלייהו לפ"מ שפירשנו דברי הרמב"ם דלא כש"ך. וכן מתוס' גיטין סוף פרק הנזקין אין ראי' כלל דפליגי אדברי תוס' דב"ב ודברי תוס' ישנים יבמות נ"ד יחידאה היא משום דלא מצינו לאחד מן הפוסקים שיחלק בזה בין קרקע למטלטלין. והרשב"א והר"ן הנ"ל ס"ל בפירוש דל"ש. לפ"ז בנידון דידן כיון דהאשה לא כיונה לזכות לעצמה הוי לה ידה שלא בכונה ולא קניא האשה ולא קני מינה בעלה וה"ל המציאה הפקר עד דאתיא ליד האחר וקנה מן ההפקר ואין מוציאין מידו. ועוד דהכא גרע טפי מידו שלא בכונה שהרי כיונה שלא לזכות בעצמה. ואף דלכאורה מוכח מרב ששת דביצה דאפי' בכה"ג קני דלפ"מ שפירשתי דה"ט דקנה הממלא כדי שיהי' לטובת חברו משו"ה אמרינן דמסתמא כיון הוא לזכות בו תחילה א"כ ה"נ יש לנו לומר דבשביל טובת האחר שרוצה האשה שתגיע המציאה לידו מתכוונה שלא לזכות בעצמה תחילה שהרי יודעת דאם תזכה בה תחילה מיד קנה ממנה בעלה והיא אינה רוצה אלא שיזכה בה האחר. על כן מכוונת שלא לזכות בעצמה וה"ל הפקר עד דאתיא ליד האחר והוא מהפקירא קזכי ואין מוציאין ממנו דהא מהפקירא קזכי. כן נראה לי ח"ן: פיקקעלין שנת תרמ"ו לפ"ק. סימן עט דיני שכירות שאלה. פועל ישראל העושה בכרם כנעני בשעת גמר מלאכה. אם הוא באיסור ואל כליך לא תתן

תשובה. הנה בב"מ פ"ז ע"ב כי תבא בכרם רעך ל"ל אמר רבא להלכותיו כדתניא כי תבא נאמר כאן ביאה ונאמר להלן ביאה לא תבא עליו השמש. מה להלן בפועל הכתוב מדבר. אף כאן בפועל הכתוב מדבר. בכרם רעך ולא בכרם כנעני. הניחא למ"ד גזל עכומ"ז אסור היינו דאיצטריך קרא למשרי פועל. אלא למ"ד גזל עכומ"ז [בימים הקדמונים] מותר השתא גזילה מותרת פועל מיבעי. מוקים לה בכרם רעך ולא של הקדש ע"כ. ופי' רש"י כרם רעך ואל כליך לא תתן. אבל בכרם עובד כוכבים ומזלות תתן. הניחא כו' פלוגתא בהגוזל ומאכיל ולא של הקדש אסור לאכול. עכ"ל. הרי פשוט בגמ' דלא מיבעי למ"ד גזל עכומ"ז [בימים הקדמונים הי'] מותר שרי ליתן פועל בכליו. אלא אפי' למ"ד גז"כ אסור הכא שרי לפי שהתורה מיעטה בפירוש בכרם רעך ואל כליך לא תתן הא בכרם . כנעני תתן

אמנם הרי"ף והרא"ש והרמב"ם השמיטו הא דרעך ולא כנעני וכבר תמה המע"מ ריש הפועלים על הרי"ף והרא"ש והניח בצ"ע וכן הקשה הלח"מ על הרמב"ם בפרק י"ב מהלכות שכירות ולא מצא מענה. והש"ך בחו"מ ריש סימן של"ז כתב ז"ל איתא בש"ס בכרם רעך ולא של הקדש וה"ה של כנעני לא למאי דקיי"ל גזל כנעני אסור כ"ה בש"ס עכ"ל. ודבריו תמוהין. שהרי אדרבה בש"ס מבואר להיפך. וראיתי שכבר תמה עליו בשער משפט וכתב ליישב ותוכן דבריו הוא דודאי לס"ד דש"ס דרעך למעט כנעני קאתי ע"כ רעך קאי על ואל כליך לא תתן דבשל כנעני תן דאין סברא לומר דהמיעוט קאתי לומר דשל רעך אכול ושל כנעני אסור אפי' לאכול דודאי של כנעני לא חמור משל ישראל וכדמוכח מסנהדרין נ"ז ופי' רש"י שם אבל למאי דמסיק דרעך למעוטי הקדש קאתי אז אף למ"ד גז"כ אסור מפרשינן הכי וכנעני דין ישראל יש לו דלאכול מותר ואל כליו לא יתן דגזל מעליא הוא ובזה נתיישבו דברי הרי"ף והרא"ש שהעתיקו מסקנת הש"ס כרם רעך ולא של הקדש. ותמה המע"מ כיון דהם פסקו דגז"כ אסור א"כ י"ל כרם רעך ולא של כנעני והניח בצ"ע. ולפמ"ש ניחא. עכת"ד. הנה במחכ"ת הוסיף תימא על תימא במ"ש דרעך ממעט כנעני הוא רק לס"ד דגמ'. אבל למסקנא לא אתי רעך רק למעט הקדש. והוא תמוה שהרי ברייתא מפורשת היא דקאמרה בכרם רעך ולא בכרם כנעני. וכיון דע"כ הך ברייתא ס"ל כמ"ד גז"כ אסור. הרי מוכח דלמ"ד גז"כ אסור שרי פועל ליתן בכליו דאי גם האי מ"ד ס"ל דרעך למעוטי הקדש קאתי א"כ ברייתא כמאן אתיא. א"ו דהברייתא אתיא כמ"ד גז"כ אסור. וא"כ הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דפסקו דגז"כ אסור לא ה"ל להשמיט הא דרעך ולא כנעני שמותר פועל ליתן בכליו. והנ"י בהפועלים כתב על דברי הרי"ף רעך ולא של הקדש דאסור לאכול ומדלא אמרינן איפכא ולא של כנעני לומר דרעך הוא דאמר קרא ואל כליך לא תתן אבל בשל כנעני תן שמעינן דגז"כ אסור ע"כ. גם דבריו תמוהין שכתב להיפך מדברי הגמרא ועמד עליו שם בצידו בחידושי אנשי שם והקדימו המע"מ בב"מ שם והניח בצ"ע

ונראה לומר דהנה התוס' בב"מ פ"ז ע"ב כתבו פי' הקונטרס דפלוגתייהו בהגוזל ומאכיל. וקשיא דהתם אפי' מאן דשרי לא שרי אלא להפקעת הלואתו אבל גזילה ממש מודו כו"ע דאסור. אלא אמר ר"י דפלוגתייהו לקמן בהמקבל דאיכא מאן דשרי גזילתו ממש עכ"ל. ולי נראה ליישב דעת רש"י ז"ל דהנה בסנהדרין נ"ז ע"א על ז' מצות ב"נ נהרג כו' ועל הגזל עכומ"ז נהרג והא תניא על הגזל כיצד [כצ"ל וכ"ה בתוספתא בע"ז] גנב וגזל וכן יפ"ת וכן כיוצ"ב עכומ"ז בעכומ"ז ועובד כוכבים ומזלות בישראל אסור. וישראל בעובד כוכבים ומזלות מותר. ואם איתא ניתני חייב. משום דקבעי למתני סיפא ישראל בעובד כוכבים ומזלות מותר תני רישא אסור. ופי' רש"י ישראל בעובד כוכבים ומזלות מותר דלא תעשוק את רעך כתיב ולא עובד כוכבים ומזלות ומדרבנן איכא למאן דאסר משום חה"ש בהגוזל בתרא ע"כ

ולכאורה משמע דמ"ש רש"י ומדרבנן איכא למאן דאסר בהגוזל היינו ר"ע שם קי"ג דס"ל גזל עכומ"ז אסור ואף דריש שם מקרא דאחרי נמכר גאולה תהיה לו שלא ימשכנו כו' משמע דמה"ת הוא צ"ל דס"ל לרש"י ז"ל דקרא אסמכתא בעלמא הוא ואינו רק מדרבנן משום חה"ש. וכן פירש הרש"ל ביש"ש ב"ק דעת רש"י ז"ל וע"ז סמכו הרבה פוסקים לומר דדעת רש"י דגזל עכומ"ז אינו רק מדרבנן. אמנם כבר השיגו על הרש"ל המחנה אפרים הלכות גזילה ועוד הרבה מפרשים. דזה לא יתכן כלל מדאמר בב"מ פ"ז הניחא למ"ד גזל עכומ"ז אסור היינו דאיצטריך קרא כו' משמע דמאן דס"ל גזל עכומ"ז אסור מה"ת ממש הוא. וכה"ג יש להוכיח מבכורות י"ג דפריך הניחא למ"ד גזל עכומ"ז אסור היינו דאיצטריך קרא למשרי אונאה כו'. ועוד מאי פריך בב"ק קי"ג ע"א וגזל עכומ"ז מי שרי והתניא כו' מנין לגזל עכומ"ז שהוא אסור ת"ל אחרי נמכר גאולה תהיה גו'. דמאי קושיא כיון דקרא דמייתי ר"ע אינו רק לאסמכתא בעלמא. ועוד למסקנא שם דמשני כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו מאי איכא השתא בין זל"ז. ע"כ א"א לפרש בדעת רש"י ז"ל כפי' מהרש"ל. אשר ע"כ כתב הגר"א ז"ל בהגהותיו דדברי רש"י תמוהין מאד

לכן הי' נ"ל מכבר לפרש דברי רש"י מ"ש ומדרבנן איכא למאן דאסר דלא על ר"ע קאמר דר"ע ודאי מה"ת קאסר רק לתנא דברייתא דאמר ישראל בעכומ"ז מותר דס"ל גזל עכומ"ז מותר ע"ז פי' רש"י דמ"מ מדרבנן איכא למאן דאסר משום חה"ש דס"ל ז"ל דמר"ע דס"ל בהגוזל ומאכיל דגזל עכומ"ז ממש אסור מה"ת והפקעת הלואתו שרי מ"מ מדרבנן אסור משום חה"ש נשמע מיני' למ"ד גזל עכומ"ז ממש שרי מ"מ מדרבנן יש לאסור. וכה"ג מצינו באבידת עכומ"ז שמותרת לכו"ע מה"ת ואפ"ה אמר בהגוזל שם תניא רבי פנחס בן יאיר אומר במקום שיש חילול השם