דברי חן חלק א קלד

וכתב הב"י שכן דעת הרי"ף ורא"ש ורמב"ם וכן דעת רבוותא שהביא הר"ן שכל שזה מתעסק בזכיה אע"פ שלא כיון לקנות באותה הגבהה הרי זה קנה וההיא דמחזיק בשטרותיו של גר לא דמי להאי. דהתם אין כוונתו לזכות בשטר לגופו כלל אלא לצורך הקרקע למה הדבר דומה למחזיק בשדה זו לקנות את חברתה ודברי התוס' גיטין נוטין לסברת הרי"ף ורא"ש ורמב"ם כו'. ובחדושי אסיפת זקנים פרק קמא דמציעא הביא משם התוס' דאפי' למ"ד המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו מ"מ זה שהגביה קנה ואע"פ שלא כיון לקנותה לעצמו כיון דבזכיה מיהא קעסיק עכ"ד. אבל היכא דסבור שהוא שלו שאינו מתעסק בזכיה לא קנה. עכ"ד המח"א. ולדידי נ"ל דיש להשיב על דבריו מה שאמר דההיא דמחזיק בשטרותיו של גר דומה למחזיק בשדה זו לקנות את חברתה. דלא דמי כלל וכלל. לפמ"ש הרשב"א ז"ל בב"ק מ"ט שם וז"ל ושטרא נמי לא קנה דלאו אדעתא דשטרא אחזיק. כלומר וכל שהחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא הוא עכ"ל והוא מגמ' קדושין כ"ז. וכ"כ הרמב"ם פרק ו' מהלכות מכירה הלכה י"ד וכן המוכר קרקע וכתב השטר ואין הלוקח עמו כיון שהחזיק הלוקח בקרקע נקנה השטר בכל מקום שהוא עכ"ל. אלא דהראב"ד שם כתב עליו והוא דא"ל אגב וקני. אך הרמב"ם ס"ל דא"צ. וכ"ד תוס' גיטין כ"ב ד"ה החזיק. וכ"כ הר"ן שם בשמם ומה"ט פסק הרמב"ם בפרק ג' שם הלכה ט"ז בעציץ וזרעים דהחזיק בזרעים קנה עציץ ומשמע אף דלא א"ל אגב משום דהוי' דומיא לקרקע ושטר דאמרינן אפסרא דארעא הוא וכמ"ש תוס'. ולפ"ז המחזיק בשטר לקנות הקרקע ה"ה דומה למחזיק בשדה זו לקנות אותה ואת חברתה לפי שעוסק לקנות הקרקע ושטר זה עמו שהרי מאן דקני קרקע נקנה עמו השטר ממילא משום דאפסרא דארעא הוא וא"כ עוסק הוא לקנות שניהם יחד. והשתא נהי דלא קנה קרקע מ"מ השטר מיהת ליקני משום דהוא עסוק לקנותו ואף שאינו רוצה לקנותו רק ע"י הקרקע ולא משום שהוא עתה תחת ידו ומוחזק בו מ"מ עכ"פ עסוק לקנותו א"כ יש לו לקנות מטעם ידו שלא בכונה כמו דקנה לו ד' אמות אף דאינו רוצה לקנות רק בנפילה מ"מ קני כיון דבזכיה קעסיק וא"כ הדרא קושיית המח"א לדוכתא

אמנם נכון מאוד ולא קשיא מידי דבב"מ י' בתירוצא קמא שם בגמ' ס"ל דכיון דנפל גלי דעתי' דבנפילה ניחא לי' דלקני בד' אמות לא ניחא לי' ולא קני אף דעסיק בזכיה ורב ייבא ור"נ כהאי תירוצא ס"ל משו"ה המחזיק בשטר לקנות הקרקע אף דקעסיק לקנות גם השטר ע"י הקרקע אבל כיון דגלי דעתי' דע"י ידו לא ניחא לי' דלקני לא קנה. ולפ"ז א"ש דברי הרמב"ם שכתב דאף בהחזיק השטר כדי לקנות קרקע קני עכ"פ השטר משום דאיהו ס"ל כר"פ ורב ששת דדוקא בר"ה ובשדה דבעל הבית דלא קניא ד' אמות בנפילה נמי לא קני אבל במקום שד' אמות קונות קני אף דנפל וגלי דעתי' דבנפילה ניחא ליה דלקני משום דעכ"פ עוסק הוא לקנות וה"ט דהשמיטו הרי"ף והרא"ש הא דאיבעא רב ייבא לר"נ משום דלא ס"ל כתירוצא קמא דב"מ י' והשמיטו ולא כתבו להלכה רק תירוצי דר"פ ורב ששת שם

הן אמת דהמ"מ בפרק י"ז מהלכות גזילה ואבידה כתב דהרמב"ם ס"ל כתירוצא קמא דגמ' דאף במקום שד' אמות קונות כשנפל לא קני אבל הכ"מ שם כתב דאין דברי הה"מ נראין שהרי הרמב"ם כתב כל מציאה כו' אינו זוכה בה עד שתגיע לידו או לרשותו אבל אם ראה את המציאה אפי' נפל עליה ובא אחר והחזיק בה הרי זה שהחזיק בה זכה בה ואי כהמ"מ לא הו"ל להרמב"ם לכתוב אפי' נפל עליה. [ר"ל דמשמע דבלא נפל עליה ודאי דלא קנה ואי במקום שד' אמות קונות קמיירי כשלא נפל ודאי דקנה ע"י ד' אמות אלא הו"ל למימר דאם נפל עליה] ומדכתב לשון אפי' הדבר ברור דלא תפס כאוקימתא קמייתא וכן כתב בב"י סימן רס"ח וכן כתב הרב בהגה בשו"ע שם לדעת הרמב"ם וכן כתב הש"ך שם. אבל הפר"ח בהגהותיו להרמב"ם וכן המל"מ שם כתבו בדעת הרמב"ם כהמ"מ. ואנכי תמה עליהם איך לא ראו דברי הרמב"ם בפי' המשנה בב"מ שם אהא דראה את המציאה ונפל עליה שכתב כשיהי' עומד בשדה כל מה שהוא עמו בתוך ארבע אמות שלו קנה כאילו הגיע לידו ואין לשום אדם בו זכות. ואמנם זה הדין האמור בזו ההלכה הוא במי שהוא עומד ברשות הרבים או בשדה חברו שאין דרך בני אדם לעמוד שם לפיכך לא קנו לו ד' אמות שלו אפי' נפל על המציאה ובא אחר והחזיק בה זה שהחזיק קנה הרי שכתב בפירוש דהא דנפל לא קנה מיירי דוקא במקום דד' אמות לא קנו וכדעת הכ"מ והרי זה כמו"ש דהרמב"ם לטעמי' אזיל דבעסיק בזכי' קנה

ומה שכתב המחנה אפרים דדברי התוס' גיטין מטין לדעת הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כו'. הנה ס"ל דכולהו חד טעמא אית להו משום דעוסק בזכיה קני אפי' שלא במתכוין לקנות. ולדידי קשיא לי ע"ז דא"כ מוכח לדעת התוס' והרשב"א ור"ן דברייתא דתנא בגיטין אם לקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור ס"ל כתירוצא דר"פ ורב ששת בב"מ י' ודלא כתירוצא קמא שם א"כ אמאי לא אותבי' מברייתא זו אתירוצא קמא ולסייע מההיא לר"פ ורב ששת. ומיהו בהא י"ל דאין להקשות מההיא ברייתא משום דיש לדחות ולומר דברייתא הא קמ"ל דלא נימא כיון דלא נתעכבו בידו לא כיון לזכות אלא להפילם ולא קנה קמ"ל דאמרינן דכיון לזכות בהם אף שלא נתעכבו בידו. והא דכתבו התוס' והרשב"א ור"ן דברייתא קמ"ל דאף דלא כיון לזכות קנה. היינו לקושטא דמילתא כתבו כן לבתר דקי"ל כר"פ ורב ששת אבל מגופא דברייתא אינו מוכח כן. אלא דלפ"ז נצטרך לומר דהרשב"א ור"ן כר"פ ורב ששת ס"ל. והרי לא כן הביא הר"ן בחידושיו שם בב"מ דהרשב"א פסק כתירוצא קמא דכיון דלא הי' מתכוין לקנות בד' אמות לא קני וראייתו מהא דיבמות העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני. וכן הסכים עמו הר"ן. והשתא לפ"ד המחנה אפרים סתרי הרשב"א ור"ן לדברי עצמן ובע"כ צ"ל דס"ל לחלק בינייהו דהא דלקט ונתן ביד עדיף מהא דראה את המציאה ונפל עליה. וצ"ע. ועי' במל"מ פרק ב' מהלכות זכיה. ומעתה אין עוד ראיה מדברי הרמב"ם ורי"ף ורא"ש ותוס' גיטין ורשב"א ור"ן. שיחלוקו על תוס' דב"ב. די"ל דכולהו ס"ל דידו שלא בכונה אינו קונה ולא פש לן רק לתרץ דברי רש"י בביצה דמשמע דסבירא ליה דלרב ששת אפילו במתכוין לזכות לחבירו ולא לעצמו אפ"ה קני איהו

והנה לעיל הבאתי דברי המחנה אפרים שכתב בשם חידושי זקנים פרק קמא דב"מ דאפי' למ"ד המגביה מציאה לחברו לא קנה חברו מ"מ זה שהגביה קנה כו' ועיינתי באסיפת זקנים וראיתי שכתבו כן להמתיק דעת רש"י דביצה הנ"ל שלא תהי' תמוה כ"כ סברת רב ששת דהוי כרגלי הממלא. על כן פירשו דה"ט משום דעסיק בזכיה קנה אע"פ שאין מתכוין לקנותה ולדידי עדיין תמוה דמה יושיענו זה דעסיק בזכיה שהרי אדרבה הוא עסיק שלא יזכה בה הוא רק חברו וכיון דחברו אינו זוכה איך יזכה בה הוא בע"כ. והרי זה קושיית התוס' בביצה שם. וכן הקשה הרשב"א בחידושיו לביצה דהאיך אפשר לומר שיסבור רב ששת שיקנה הממלא בע"כ כו'. ונ"ל לפרש לפי פירוש רש"י דה"ט דר"ש דכיון דממלא לצורך חברו הרי רוצה הוא בתקנת חברו בכל מה דאפשר שיגיעו המים לידו וכיון שהדין הוא דהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו לר"ש א"כ כדי שיבואו המים לבטח לידי מי שנתמלאו לו צריך הממלא לקנות לעצמו תחילה ואח"כ ליתן לחברו דאם יזכה תיכף בשביל חברו כיון דחברו לא קנה א"כ הרי המים בידו הפקר וכל מי שירצה יטול ממנו בע"כ כזוכה מן ההפקר ולא יגיעו המים מעתה ליד מי שנתמלאו לו על כן בע"כ צריך הוא לזכות בהם תחילה לעצמו ואח"כ לתנם לחבירו. משו"ה ס"ל לרב ששת דהוי כרגלי הממלא. אבל ר"נ ס"ל דהממלא אינו חושש שיטלו אחרים ממנו בע"כ. ע"כ לא קמכוין לזכות בעצמו תחילה והוי' להו הפקר עד דאתו ליד מי שנתמלאו לו משו"ה הווין כרגליו. כן נראה לי. שוב ראיתי בש"מ שם שהביא דברי הרמב"ן בקצרה. ונראה שכוונתו למ"ש בס"ד

לפי דברי אלה מיושב לי תמיהת הפ"י בב"מ שהקשה לרב ששת דס"ל המגביה מציאה לחבירו לא קנה חברו וקני המגביה לעצמו א"כ מ"ט יהיב לזה דהוי חב לאחרים דמאי איכפת לאחרים אם יקנה המגביה או חברו. ובאמת נראה כהחולקים על שיטת רש"י וסברי דכו"ע מודו דהמגביה ודאי לא קנה ע"ש. דלפמ"ש ה"ט דר"ש