דברי חן חלק א קלג

והויא לה כשאר מגביה מציאה לחברו דקנה חברו

אך כל זה כשאין ידוע לבעל בשעה שהאשה מגבהת המציאה. אבל כשידוע לבעל ודאי לא קנתה האשה לאותו שהגביהה בשבילו שהרי חבה היא לבעלה דאי לאו היא ודאי היה הוא הולך וזוכה בהמציאה וא"כ הויא לה איהי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דהא בדידה לא שייך מיגו דזכי' לנפשה כיון דלנפשה אין לה זכיה דהא מציאת אשה לבעלה

ולפ"ד אף כשהבעל יודע כשאשתו מגבהת מציאות כגון דאקפי אגמא בכוורי אלא דהוא אינו יכול לילך ולזכות בהן טרם שיזכו אחרים יכולה האשה לזכות בהן לאחר לפי טעמא דאמרן. אבל לפ"מ שכתבת אתה כל שהבעל יודע מהגבהתה א"א לה לזכות לאחר, וכן נראה כדבריך לדינא. ולא מיבעי להראב"ד שהבאת דידה כיד בעלה ממש. אלא אפילו לאידך דס"ל דהיא זכי' תחילה ובעלה מינה קזכי. מ"מ עכ"פ אין לה יד לזכות לאחר נגד תקנת חז"ל שאמרו דמציאת אשה לבעלה. ובירושלמי קדושין שם הגביה עבד את המציאה ואמר על מנת שאזכה בה אני ולא רבי מהו כו' ומסיק דקנה רבו בע"כ עי"ש. ושפיר כתבת דלא משכחת לה אלא במציאה שאין ידוע לבעל דאז יכולה לזכות לאחר כמו בנכסים שאין ידועין דאם מכרה ונתנה קיים לר"ש דקי"ל כוותי'

ומה שאני מסתפק אשה שהגביהה מציאה בשביל אדם א' והית' ידוע' לבעל דאמרן לעיל דלא זכתה לו אם עברה ונתנה לו ולא לבעל אי מפקינן מיני' ונותנין לבעל או לא מפקינן מיני' לכאורה יש לפשוט מדברי התוס' ב"ב נ"ד ע"א אהא דאדעתא דציבי לא קני שכתבו דלעולם לא קנה אא"כ נתכוון לקנות כדאמרינן לעיל לקנות את חברתה אף אותה לא קנה. וביבמות נ"ב אמר הא למה זה דומה לעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קני. ובב"ק מ"ט אמר דמחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא מחזיק ובארעא הא לא אחזיק. ושטרא נמי לא קנה דלאו דעתי' אשטרא. או דלמא דעתי' נמי אשטרא. ואין להקשות דאע"ג דאין דעתו אשטרא אמאי אין ידו קונה לו שלא מדעתי' כמו חצרו. דהא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו ואם הי' יודע היה רוצה לקנות. אבל אם יודע ואין מתכוון לקנות לא קנה ע"כ. לפי זה הכא דהאשה לא כיונה לנפשה כלל גם בעלה לא קנה ממנה. דנהי דיד אשה כיד בעלה. אבל לא עדיפא מידו ואילו ידו שלא בכוונה לקנות לעצמו לא קנה. אשה נמי כשלא כיונה לזכות לא קנתה ולא קני בעלה ממנה. וא"כ הו"ל בידה הפקר והאחר שנטל מידה מהפקירא קזכי ואין מוציאין מידו

אלא דהרמב"ם ז"ל לפי פירוש הש"ך בחו"מ סימן רה"ע חולק בדבר. שהרי כתב הרמב"ם והביאו המחבר שם סעיף י"א המחזיק בשטר מנכסי הגר כדי לקנות הקרקע הכתובה באותו שטר לא קנה אלא השטר בלבד לצור על פי צלוחיתו. ותמהו עליו כל הפוסקים דהא מוכח בגמ' דכדי לקנות הקרקע פשיטא דלא קנה הנייר ואפילו בסתמא הוי בעי' דלא איפשטא בגמ' ותירץ הש"ך דה"ט דהרמב"ם משום דלריב"ח דס"ל חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו אפי' לא היה דעתו אשטרא נמי קני' לי' ידו שלא מדעתו אלא דרב ייבא ור"נ לא ס"ל כריב"ח דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו וה"ה ידו. א"כ לפ"מ דקי"ל כריב"ח שפיר פסק הרמב"ם דאפי' לא כיון רק לקנות הקרקע קני עכ"פ שטרא ומה"ט השמיטו הרי"ף והרא"ש הך בעיא דרב ייבא מר"נ לפי שאינה אליבא דהלכתא. עכת"ד. לפ"ז בנידון דידן לדעת הרמב"ם אף שלא כיונה האשה לזכות ולקנות בעצמה קניא היא וקני בעלה מינה קודם שבאה המציאה ליד האחר א"כ אף שעברה ונתנה להאחר מפקינן מיניה משום דגזל הוא בידו ונותנין לבעלה. ויצא לנו דנדון שאלתנו הוי מחלוקת תוס' והרמב"ם לדעת הש"ך

וסבור הייתי לומר דנדון דידן כו"ע מודו דלא קנתה האשה דעד כאן לא קאמר הרמב"ם אלא בידו שלא בכוונה לקנות דומיא דחצירו שלא מדעתי'. אבל במתכוון להדיא שלא לקנות בעצמו כהא דנידון דידן שהאשה הגביהה בשביל שיקנה אחר ולא היא בכה"ג מסתברא דלכו"ע אין ידו קונה לו בע"כ. אכן שוב ראיתי דאף בכה"ג לא פלטינן ממחלוקת לפ"מ שפי' רש"י בביצה ל"ט במילא מים ביו"ט ונתן לחברו דרב ששת אמר כרגלי הממלא דס"ל בירא דהפקירא הוא ופי' רש"י משום דהמגביה מציאה לחברו לא קנה חברו דהוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים אלא המגביה קנה. הרי דלפי' רש"י דאף שמילא לצורך חברו ולא לעצמו כשחברו לא קנה אליבא ששת קנה המגביה. אף שכיון להדיא לצורך חבירו ולא לעצמו. ואף ר"נ לא פליג שם ואמר כרגלי מי שנתמלאו לו אלא משום דס"ל דבירא דשותפי הוא. וכן הוא במסקנא שם אליבא דר"ש לפי פי' רש"י ויש פוסקים שם כר"ש. הרי דגם בכה"ג דנידון שלפנינו במחלוקת שנויה

והנה הנתיבות והשער משפט כתבו על דברי הש"ך הנ"ל דאשתמיט מיני' דברי התוס' דב"ב נ"ד הנ"ל. ולי הי' נראה דאף דודאי אשתמיטתי' דבריהם מדלא הביאם לתרץ ראיותיהם אליבא דהרמב"ם. מ"מ אכתי י"ל דדעת הרמב"ם הוא כפי מה שפי' הש"ך. והא דאמר בב"ב לקנות את חברתה אף אותה לא קנה וכן הא דאמר ביבמות דעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן דלא קנה שהביאו התוס' משם ראי' דכל קנין שלא בכוונה לקנות אינו כלום. יש ליישב ע"פ מה שמצאתי בתוספות ישנים יבמות שם בש"ס חדש דווילנא ד"ה וכסבור דשלו הן דלא קנה. וז"ל. וקשה דמשמע הכא דלקנות בעינן כוונה ובב"ק כ"ט אמרינן נוקמא בלמעלה מג' ובשלא מתכוין. וי"ל דהתם בקנין מטלטלין דלא אלים חזקת הבעלים עליהן דהם נכסים שאין להם אחריות ונקנין בקל אבל בקרקע אלים חזקת הבעלים וצריך כוונה לקנותה קודם שיצא מרשות הבעלים. ע"כ. והשתא לא קשיא מידי מב"ב ויבמות דהתם במקרקעי מיירי דבעי לכו"ע כונה לקנות

וראיתי במשנה למלך פרק י"ז מהלכות גזילה ואבידה שהביא דברי מהרי"ט שכתב דכיון דחצרו קונה לו שלא מדעתו כ"ש ידו והכי משמע בסוף פרק הנזקין כו'. והשיג עליו המל"מ מהא דכתבו התוס' בב"ב דאין ידו קונה לו שלא מדעתו. והא דחצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע אם הוא בחצרו. אבל אם יודע ואינו מתכוון לקנות לא קנה ובפ' המניח אמרינן ההופך את הגלל כו' אמר ר"א לא שנו אלא שנתכוין לזכות בהן כו'. ולפ"ד הרב מהרי"ט דידו קונה לו שלא מדעתו הכי הו"ל למימר לא שנו אלא שלא כיון שלא לזכות בהן כו' ודברי התוס' דסוף פרק הנזקין שהביא הרב י"ל דכוונתם דאיצטריך לאשמעינן דהוי גזל דס"ד כיון דלא נתעכבו בידו לא כיון לזכות כו' קמ"ל כו' דכיון לזכות בהן עכ"ד. והנה מה שהביא המל"מ ראי' מב"ק כ"ט דאין ידו קונה לו שלא מדעתו הנה הראיתיך דברי התוס' ישנים ביבמות שהביאו ראי' משם להיפך. [אמת דראייתם צ"ע מהיכא מייתי לה לפי פירוש רש"י שם. ואולי יש להם פירוש אחר בסוגיא שם]. ומ"ש המל"מ לפרש דברי התוס' גיטין ס"א הנה זה לשון התוס' שם אהא דתנא אם ליקט ונתן ביד הרי זה גזל גמור. נראה דאיצטריך לאשמעינן בתלשן בידו ומפילן אע"פ שלא נתעכבו בידו ולא אחז בהן אלא להפילן ע"כ. הרי דדבריהם אינם מורין כלל שיתפרשו ע"פ כוונת המל"מ שהרי כתבו ולא אחז בהם אלא להפילם דמשמע אבל לא לקנותם. ועוד דמה יענה הגאון מל"מ על דברי הרשב"א שם שכתב דלאו בנטל ונתן ביד במתכוין לזכות בהן קאמר דא"כ מאי למימרא כו' וכ"כ הר"ן באלפסי שם. ע"כ י"ל דכוונת התוס' פשוט וכמ"ש הרשב"א ור"ן ומוכח מכאן דידו שלא בכוונה קנה ודלא כמ"ש תוס' בב"ב. וראייתם בב"ב שם לא קשיא לשיטה זו משום די"ל דס"ל כדעת תוס' ישנים ביבמות לחלק בין קרקע ומטלטלין ולפי מש"ל זהו דעת הרמב"ם ג"כ וכן דעת רש"י בביצה

אולם כאשר בינותי בספרים ועיינתי היטב בדברי הרמב"ם ראיתי דדברי הש"ך ופירושו בכונת הרמב"ם אינו מוכרח כלל ואדרבה דוחק גדול הוא לעשות פלוגתא חדשה בין ר' ייבא ור"נ לבין ריב"ח מה שלא מצינו בגמ' מי שחולק אריב"ח. על כן נ"ל לפרש דברי הרמב"ם באופן אחר בס"ד. דהנה המחנה אפרים בהלכות קנין משיכה סימן ד' הקשה אתוס' גיטין ורשב"א ור"ן שם דמשמע דידו שלא בכוונה קניא מהא דשטרותיו של גר דב"ק מ"ט דמוכח דידו לא קניא שלא במתכוין וכמ"ש תוס' בב"ב וכתב אבל בב"מ י' משמע דלר"פ ורב ששת אע"פ שלא כיון לקנות בד' אמות רק בנפילה אפ"ה כיון דבזכי' קעסיק קנה בד' אמות.