דברי חן חלק א קכז

די"ל דבאמת רש"י פסק כאן כב"ש וע"פ מ"ש הטור או"ח ריש הלכות שבת מפי' רש"י באבות ואכמ"ל בזה. עכ"פ למדין דלב"ש זכור את יום השבת מורה על פעולה תמידית ולפ"ז זכור את היום הזה דיצ"מ ג"כ מורה על פעולה תמידית היינו שתמיד יזכור את היום ולא ללילי פסח בלבד אתא כמו"ש הרמב"ם וז"ש רש"י מכאן שמזכירין יצ"מ בכל יום וכיון דקרא זה דזכור את היום גו' קודם מ"ת נאמר ודאי שגם נשים היו מחוייבות אז בהזכרה שהרי הא דנשים פטורות ממ"ע שהז"ג ממ"ת ואילך הוא דנתחדש ממצה שמחה והקהל כדילפינן בקדושין וכיון שקודם מ"ת ודאי שגם נשים היו מחוייבות ביציאת מצרים אין סברא שממ"ת ואילך נפטרו ממנה שהרי לא להקל יצאו ישראל ממ"ת ואילך אלא להחמיר וכמו"ש רש"י בסנהדרין נ"ט והארכתי בזה במק"א בתשובה (סימן לה) וכיון דלב"ש גם נשים חייבות ביצ"מ א"כ ר"א שמותי מתלמידי ב"ש נמי ס"ל כוותייהו וא"כ ה"ט דחייב מלקות ברודה סמוך לבין השמשות דלא אפשר למפטרי' מטעם הואיל ומקלעי אורחים שהרי גם האורחים בין אנשים בין נשים לא יאכלו סמוך לזמן הזכרת יצ"מ ואין להקשות דאכתי מנ"ל לב"ש ור"א דבלילה מחוייבין י"ל ע"פ מ"ש הפ"י במשנה דמזכירין יצ"מ בלילות לראב"ע וה"נ לר"א דס"ל כוותי' בברכות ט' ע"ש] וא"כ א"ש הא דהשמיט תנא דידן הא דהזיד ביו"ט דלרבנן בלאו הכי פטור אפי' אי כמחובר הוי משום דכב"ה ס"ל ונשים אינן מחוייבות ביצ"מ א"כ שוב י"ל הואיל ומקלעי לי' אורחים וחזי לנשים: סימן עב דיני נזקי ממון

בחו"מ סימן ת"ח כתב הטור בשם ר"י דשור של עכומ"ז שנגח לשור של ישראל אין דנין אותו אלא בעדים כשרים ותמה ע"ז השער משפט שם דהא קיי"ל דבן נח נהרג אפילו בעד אחד וע"פ קרובים וא"כ בחד ואפילו פסול נהרג א"כ הכא בנזקי ממון למה צריך שנים וכשרים לא יהא ממונו חמור מגופו כדאמרינן בכה"ג לענין ממון מסור. והניח בקושיא

ולי נראה דלא קשיא מידי לפי מ"ש הרמב"ם בהלכות נזקי ממון פרק ח' הלכה ה' שאין העכומ"ז מחוייבין על נזקי שורם ע"ש [וכן נ"ל מוכח מסנהדרין דף נ"ו ע"ב דבעי למימר שם לא נצרכה אלא לדיני קנסות דב"נ לא נצטוו ע"ז. וכיון דשור תם ליכא גבייהו מועד לא משכחת לי'] והא דחייבין היינו שלא ע"פ חיוב ב"נ רק ע"פ מצות ישראל וא"כ בעינן ב' עדים כשרים. וכדאמרינן בסנהדרין נ"ז ע"ב דאם בא על עריות ישראל נידון בדיני ישראל. משא"כ כשבן נח נהרג ע"פ מצות בן נח בעד אחד ואפילו פסול. וא"ש: סימן עג דיני גניבה

מה ששאל כתר"ה נ"י למה השמיטו הרמב"ם והשו"ע הא דשלהי ב"ק מסתתי אבנים אין בהם משום גזל מפסגי אילנות כו' בזמן שבעל הבית מקפיד עליהם יש בהם משום גזל. אין בעל הבית מקפיד עליהם הרי אלו שלו. אמר רב יהודה כישות וחזיז אין בהם משום גזל. באתרא דקפדי יש בהם משום גזל. אמר רבינא ומתא מחסיא אתרא דקפדי הוא. דבשלמא בכישות וחזיז כיון דתליא באתרא דקפדי או לא קפדי א"א לכתוב מילתא דפסיקא ע"כ הוא בכלל מ"ש בשו"ע סימן שנ"ח סעיף י"א בכל הדברים וכיוצא בהן הולכין אחר מנהג המדינה וכ"כ שם הרמ"א לענין מוכין ונסורת דכל מה שמקפיד עליו בעל הבית הוא של בעל הבית. ולפ"ז גם מפסגי אילנות כו' א"צ לכתוב כיון דתלוי כקפידת בעל הבית. אך מסתתי אבנים דקתני בברייתא דאין בהם משום גזל ולא קתני עם מפסגי אילנות ואינך דתלויין בקפידת בעל הבית משמע דמסתתי אבנים אפי' כשבעל הבית מקפיד עליהם ג"כ אין בהם משום גזל וה"ל להרמב"ם והשו"ע שלא להשמיט זה

תשובה הנה לא ראה כת"ר דברי הטור חו"מ סימן שנ"ח שכתב מסתתי אבנים ומפסגי אילנות כו' בזמן שבעל הבית מקפיד עליהם אסורין משום גזל כו' ונראה שגרסתו הי' כן בגמ' דדין מסתתי אבנים שוה למפסגי אילנות ואינך כולהו דתליין בקפידא דבעל הבית. שוב מצאתי שכן הוא גירסת התוספתא סוף ב"ק. ודלא כגירסת הגמ' דילן. וכן מצאתי אח"כ ביש"ש ב"ק. אמנם אפי' לפי גירסא דילן בגמ' דפליגי אתוספתא דמסתתי אבנים אין בהם משום גזל ולא התנו דהיינו בזמן שאין בעל הבית מקפיד עליהם ה"ט משום דבימיהם מסתמא לא היו מקפידים ע"ז והמסתת אדעתא דמנהגא נשכר שהפסולת יהי' שלו והמקפיד לא הוי קפידא כמו במוכין שהכובס מוציא כמו שפי' רש"י במתני' אבל אילו הי' מנהג המדינה להקפיד במוכין דמה שהכובס מוציא יהי' של בעל הבית ה"נ דהוו אסורין משום גזל. וכה"ג במסתתי אבנים. אלא כיון דלא מצינו במוכין שנשתנה המנהג ע"כ העתיק המחבר דמה שהכובס מוציא הרי אלו שלו. אבל במסתתי אבנים דלפי הברייתא דגמ' אין בו משום גזל משום דאין דרך בעה"ב שיקפיד ע"ז ולברייתא דתוספתא הא איכא דקפדי עלה. וע"כ צ"ל דמקומות מקומות יש איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי א"כ שוב אין זה מילתא דפסיקתא. והרי זה בכלל מ"ש הרמב"ם והמחבר דבכל הדברים וכיוצא בהן הולכין אחר מנהג המדינה

ובהא דרב יהודה דאמר כישות וחזיז אין בהם משום גזל ובאתרא דקפדי יש בהם משום גזל. משמע דרובא דעלמא אינם מקפידים דאי הוו מחצה על מחצה ה"ל לר"י למימר כישות וחזיז באתרא דלא קפדי אין בהם משום גזל באתרא דקפדי יש בהם משום גזל כגוונא דנקט במפסגי אילנות. א"ו דס"ל לרב יהודה דרובא דעלמא אינם מקפידים. אלא כשידוע אתרא דקפדי שם אית בי' משום גזל וקשה למה לא נימא דגם באתרא דקפדי יבטלו דעתם אצל רובא דעלמא שאינם מקפידים כמו במוכין שהכובס מוציא דהרי הוא של כובס דאפי' איכא דמקפיד לא הוה קפידא כדפי' רש"י. ולכאורה י"ל דשאני כובס דשכיר הוא לבעל הבית. וכיון דמנהגא הוא דמה שהכובס מוציא הרי הוא שלו א"כ כל כובס אדעתא דמנהגא נשכר אצלו. אבל בכישות וחזיז מיירי בכל אדם שרוצה לזכות בכישות וחזיז מטעם הפקר בזה אין אומרים דאתרא דקפדי יבטל לרובא דעלמא שאין מקפידים. אלא דלפ"ז יחודש לנו בפועל העוסק בשדה חברו באתרא דקפדי דאין ה"נ שיהא רשאין ליקח הכישות והחזיז אף דהבעל הבית מקפיד עליהן. אבל מהפוסקים משמע דאין לחלק בכך. ע"כ נראה לתרץ דהנה בשבת קמ"ד ע"ב מייתי ברייתא דבית מנשיא היו סוחטין ברימונים בחול [ר"ל וכיון דאורחייהו דרימונים לסחוט משו"ה בשבת אסורין לסחוט] ואמר רב נחמיה עלה הלכה כבית מנשיא. ופריך רבא עלה ושל בית מנשיא הוי רובא דעלמא. ומתרץ לי' אין דתנן המקיים קוצים בכרם ר"א אומר הרי זה קידש. וחכ"א אינו מקדש אלא דבר שכמוהו מקיימין. ואר"ח מ"ט דר"א שכן בערביא מקיימין קוצי שדות לגמליהן ומקשה בגמ' מידי איריא דערביא אתרא הכא בטלה דעתו אצל כל אדם. ולפ"ז א"ש דברי רב יהודה דלא תקשי עלי' ממתניתין דהתם אמרינן בטלה דעתו לפי שהוא רק חד גברא משום דכו"ע אינם מקפידים בלתי האי גברא. משא"כ אתרא דקפדי ודאי דלא אמרינן בטלה דעתם אצל רובא דעלמא. וא"ש

אמנם לפ"ז תקשה קושיא עצומה דבעירובין לא ס"ל אליבא דרב יהודה האי חילוקא דשם דף כ"ח אמר רב יהודה אין מערבין בחזיז ומקשה עלה בגמ' והאר"י א"ר כישות וחזיז מערבין בהם ומברכין עלייהו בפה"א ומשני לא קשיא הא מקמי דאתא רב לבבל הא לבתר דאתא רב לבבל. ומקשה בגמ' ובבל הוי רובא דעלמא. והתניא הפול והשעורה והתלתן שזרען לירק בטלה דעתו אצל כל אדם כו' עד שחוזר בגמ' מהאי שינוייא. והשתא לפי הוכחתינו דרב יהודה ע"כ ס"ל חילוקא בין גברא לאתרא מאי מקשה ובבל הוי רובא דעלמא כו' הא בבל אתרא הוא ואתרא לא בטיל. אמנם ראיתי בתוס' עירובין שם שהקשו קושיא זו למה לא משני כדמשני בפ' חביות מי דמי דערביא אתרא הכא בטלה דעתו אצל כל אדם ותירצו התוס' דבשלמא התם שייך