דברי גאונים נו

חלקם מ"מ בטל הגורל אף לגבי האחרים ויטילו הגורל מחדש עיי"ש הטעם:

ששה אחים שבאו לחלוק בירושת אביהם והסכימו לחלוק החפצים ביניהם עפ"י גורל והיה בהם חפץ אחד של גדול קדמון ועוד ב' חפצים דומה לו של גדול אחרון ושמו ב' חפצים הללו לחלק אחד כנגד החפץ הא' של גדול הקדמון וכן עשו משער החפצים עוד ד' חלקים ויצא בגורל הראשון הפיתקא אשר כתוב עליו חפץ גדול הקדמון לראובן. ואח"כ עלה בגורל שמעון הפיתקא של ב' החפצים של גדול האחרון. ואח"כ עלו הגורלות של שאר האחים והחזיקו כל אחד בחלקו. ועתה אחר אשר כבר עברו שנים רבות מעת החלוקה נתוודע בבירור גמור אשר החפץ של גדול הקדמון שעלה בגורל ראובן הוא אצל שמעון והחפץ הדומה לו של גדול האחרון הוא אצל ראובן ולא נודע אם נעשה החילוף לאחר שכבר החזיקו האחים כל אחד בשלו. או נעשה החילוף בשעת החלוקה והחזיקו ראובן ושמעון בטעות כל אחד בחפץ חבירו. וראובן תובע שיחזור לו שמעון את החפץ של גדול הקדמון שהוא יקר וחביב עליו מאוד. עי' בחו"מ סי' קע"ג סעיף ב' בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש וע"ש בפ"ת ס"ק א' וס"ק ב' ועיין בתשו' מהרי"א הלוי בח"ב סי' פ"ד שפלפל בדין ברירה ובפלוגתא הנ"ל. ומשיג על השואל שרצה לומר לפימ"ש שם הרמ"א לדעת הרא"ש דאם החזיק אחד בחלקי החלוקה קיימת כוונתו דנתקיים החלוקה לכל האחים שמחויב כל אחד ליטול רק חלק שנפל לו בגורל וא"י לחזור בו ליטול חלק אחר. והגאון הנ"ל הוכיח דלדעת הרא"ש דגורל אינו קונה רק מברר החלקים. אף שארבעה אחים החזיקו בחלקם בזה נתקיים רק בירור השני חלקים הנותרים שכל אחד יקח חלק מיוחד כמו שנברר לחלק אחד אבל מ"מ יכול שמעון לומר אני חפץ בחפץ של גדול הקדמון ואינו עושה קנין שיטול כל אחד רק החלק שבירר. ומסיק לדינא דמחויב שמעון להחזיר החפץ של גדול הקדמון לראובן ויקח מראובן החפץ של גדול האחרון:

ועי' בתשו' בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מנסקאלא בחחו"מ סי' מ"ט בשני אחים שנשאר להם בירושה ס"ת יקר מאוד והתפשרו ביניהם שיטילו גורל עפ"י פתקות להניח בשתי קלפות ולמי שיעלה לחלקו הס"ת יתן לאחיו שני מאות זהו' והתנה האח שהיה בידו הס"ת שהגורל של הפתקית יהיה באופן שיוציאו כל הפתקות מהקלפות ואח"כ כשהוציא פתקא אחד מקלפי זאת ופתקא אחד מקלפי זאת ונשאר עוד ב' פתקות בהקלפות נתרצה ראובן קודם פתחם את הפתקות שיחליפו הב' אנשים שזה יוצא מקלפי שהוציא חבירו וכן יוציא האחר. וכן עשו ועלה הגורל שזכה האח שמעון בהס"ת ונתן ראובן לשמעון את הס"ת. ואח"כ חזר ראובן וטוען שכיון שהחליפו האנשים המוציאים הפתקות עי"כ זכה שמעון ומובן שאם לא היו מחליפין היה הוא זוכה בס"ת ע"ש בגוף השאלה. והאריך שם בפלוגתא הנ"ל ובדין ברירה ופיסקא דדינא שזכה שמעון בהס"ת שהחזיק בה יעו"ש:

כלל כא דיני גלגול שבועה א אם פטר את השותף שלא יוכל להשביעו שום שבועה וקב"ח רק ת"כ ואח"כ נולד ביניהם סיכסוך מעסק אחר לא מהשותפות ונתחייב השותף הנ"ל לישבע על הסיכסוך אם יכול להשביעו ע"י גלגול גם על עסק השותפות עיין בחו"מ בסי' צ"ג ס"ז ובפ"ת ס"ק ט' ובאה"ע סי' צ"ח. ועי' בשו"מ מהד"ג ח"ג סי' ק"ז שאינו יכול לגלגל עליו וע"ש במהד"ד ח"א סי' כ"ב מ"ש על הפמ"א שהובא בפ"ת הנ"ל ועוד בדין אם מגלגלים למפרע:

ב אם נתחייב הנתבע שבועת היסת וגלגל עליו התובע שבועת השותפות או שאר גלגול בטענת ספק ורוצה הנתבע להפך עיקר השבועה על התובע. אם נפטר מהגלגולים עיין בשער משפט סי' צ"ג ס"ק ח' שהביא שם בשם הב"י סי' הנ"ל בשם רבני צרפת דאין נפטר מהגלגול. והרב הנ"ל דעתו דנפטר דדמי לדין המבואר בסי' צ"ד סעיף ג' דאם משלם עיקר התביעה פטור על הגלגול של ספק. וסיים בצ"ע יעו"ש. ותימה על הרב שלא ראה דברי המחבר במקומו סי' הנ"ל סעיף וא"ו שפסק להלכה כרבני צרפת ולא חילק שם בין גלגול מטענת ודאי לטענת ספק כנו שחילק בסעי' ג' באם רוצה לשלם עיקר התביעה:

ג נתבע שנתחייב שבועת היסת לפטור והפך השבועה על התובע שישבע ויטול. וגלגל על התובע עוד טענת כפי שפסק הש"ך והט"ז סי' צ"ד ס"ק ב' דיכול לגלגל אף על היפוך. ואח"כ הפך התובע עיקר השבועה על הנתבע שיקבל בחרם ויפטור. אם יכול להפך כדי שיפטור מהגלגולים. ומצאתי בכתבי הרב הגאון מו"ה מנחם מענדל זללה"ה אב"ד דפה בעל המחבר ס' דרך אמונ' בקונטרס השאלות שבסוף חיבורו על הש"ע שבא עובדא זאת לפניו ופסק דיכול להפך על קבלה ופטור מהגלגולים. ואינו דומה למה שמבואר בסי' פ"ז וסי' צ"ד סעי' וא"ו דאין הנתבע יכול לפטור עצמו מהגלגולים. שמהפך עיקר השבועה על התובע. דשאני התובע דיכול לומר איני תובעך שבועה אלא קב"ח מתחלה כהאי דסי' פ"ז סעי' י"א וי"ב אי אפשי בתקנת רב נחמן שתיקן שבועת היסת ודי לי בקב"ח. רק שצריך התובע לקבל בחרם על הגלגולים שאינו יודע מהם. והנתבע יקבל בחרם בברי על מה שתבעו רק אם הנתבע יהפך עוד על התובע שיקבל בחרם רשאי ויגלגל שאר הטענות עכ"ל:

וראיתי בשער משפט סי' פ"ד ס"ק ה' שכתב ונראה דה"ה בכל הנשבעים ונוטלים