דברי גאונים מה

שפסק דהשליח פטור דלא הוי אלא גרמא בעלמא יעו"ש. ולפעד"נ דהשליח חייב לפי מה שהבאתי למעלה סי' ח' בשם הגאון יעב"ץ והגאון חת"ס. ועיין בסי' י"ב מש"כ בשם הלחם רב ומהרשד"ם. ועיין בשער משפט סי' קע"ו ס"ק ד' שכולם לדעת אחד נתכוונו לפסוק דהיכא שבא הדבר לידו בתורת שומר או שליח חייב אפילו בגרמא. דהרי ש"ח חייבה התורה בפשיעה ורוב פשיעות אינם אלא גרמא בעלמא. ועיי"ש בשער משפט הנ"ל בנדון כזה לענין שותפים:

וזה מקרוב נדפס ספר ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסי' קפ"ה סעיף א' שכתב שדעתו דהשליח הנ"ל שתפס הסחורה למשכון והוזלה פטור משום דהוא היזק שאינו ניכר ויכול לומר לו הרי שלך לפניך כמו שפסק הש"ך בסי' שס"ג ס"ק ז' שחולק על המהרש"ל שפסק דדוקא בגזלן אומר הרי שלך לפניך אבל לא בשומר. ומטעם זה חולק בע"ש גם על הגאון יעב"ץ שהבאתי בשמו לעיל סי' ח' מה שפסק בשאילת יעב"ץ בראובן ששלח להשפיליטער שלו שבעיר אחרת לאטריע צעטליך שיחליפם בזמנם. ושכח ולא החליפם ועבר הזמן ואינם שוים כלום ופסק הגאון יעב"ץ דהשפי- לינוער חייב לשלם ההפסד משום דשכחה קרוב למזיד הוי ופשיעה חייב אף בשטרות. ודעת הע"ש דפטור משום שהוא היזק שאינו ניכר ואומר לו הרי שלך לפניך. ואף לדעתו לא הועיל לתרץ את דברי השו"מ בתפס במשכון והוזלה שפסק השו"מ דפטור משום דלא הוי אלא גרמא בעלמא ולא גרמי ויפה דחיתי שהרי שליח ושומרים חייבים אף בהפסד גרמא אף בש"ח שכל פשיעות ש"ח הוא רק גרמא בעלמא וכמ"ש בב"י בשם הריטב"א ססי' ס"ו אות מ"א ומצד היזק שאינו ניכר לא הזכיר בשו"מ כלום מזה כי מה דפסיקא לי' להע"ש לפסוק בדין זה דתפס במשכון דפטור משום היזק שאיני ניכר וחולק גם על הגאון יעב"ץ שמחייב בדין הלאטריע צעטוליך שלא החליפם השפיליוער אין זה תפיסה עליו כי הלא דעת התוספת בב"ק דף כ"ו ע"ב בד"ה פשיטא דשומר לא דמי לגזלן וחייב אף בהיזק שאינו ניכר ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך והובא גם בנתיבות סי' שס"ג. שו"ר בשער משפט סי' ס"ו ס"ק ל"ד שהביא ראיה זו מהתוספת ועוד ראיות ופסק לדינא כמהרש"ל דשומר חייב דלא כהש"ך בסימן שס"ג ס"ק ז' שחולק על המהרש"ל. וגם בתשובת מהרי"ט ח"ב חחו"מ סי' ק"י מוכח להדיא כן שפסק שם בשליח בעיר אחרת שעיכב הסחורה של המשלח בידו ולא מכרה כי היה השער זול והמתין מלמכור אולי יתייקר השער ואח"כ הוזלה יותר והשיב וז"ל תשובה במה שנפסדה הסחורה בירידת השער מחמת עצמם נראה ששמעון פטור וכו' אעפ"י שהשומר חייב אפילו בגרמא בעלמא כשהיה יכול להציל כמו שאמרו בפ' הפועלים רועה שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות (להציל הבהמה) ולא קדם חייב (ואפסקא בחו"מ סי' ש"ג סעיף ח' דחייב אף בש"ח) היינו היכא דברי היזקא אבל זה יאמר לטובה נתכוונתי עד שיעלה השער שהרי גם הוא היה לו מאותה סחורה והיה ממתין לעת מצוא למכרם בשוקא חריפא ואעפ"י שלא היה ראוי לעבור על דעת הבעלים מ"מ לא בשביל זה יתחייב בהפסד ובנזק שנולד מחמת העיכוב עכ"ל הרי מוכח שדעתו דחייב אף בהיזק שאינו ניכר דאלת"ה קשה איך רצה לדמותו לחייבו אף בגרמא מדין שומר שהיה לו להציל הבהמה ע"י רועים ומקלות הלא שם הפסיד בגרמתו היזק ניכר שטרפה החיה את הבהמה ובנדון דידיה מה שהוזלה הסחורה והוא בעין הוא היזק שאינו ניכר ויכול לומר האי שלך לפניך ולמה צריך הטעם לפטרו משום שנתכוין לטובת המשלח יפטרנו מטעם שיאמר לו השל"פ אלא וודאי דס"ל דשומר חייב אף בהיזק שאינו ניכר רק כיון שנתכוון לטובת המשלח פטור כמו שאבאר להלן. וגם הרב קרבן נתנאל בהגהותיו בנתיב חיים על האו"ח בסי' ת"מ וסי' תמ"ג נראה שדעתו כמהרש"ל דלא כהמג"א שם. וכן פסק התב"ש בסי' י"ח ס"ק כ"ד ומ"ש בע"ש דגם התב"ש לא החליט לחייב שליח ושומר בהיזק שאינו ניכר ודייק מדבריו שכתב א"נ אפילו אם תי"ל דגם בשומר בעינן היזק הניכר מ"מ וכו' לאו דווקא הוא שכן דרך כל הגאונים לכתוב קודם הטעם שדעתם כן לדינא ואח"כ כותבים לרווחא דמילתא אפילו בלא טעם זה יש לדון מטעם אחר והלא התב"ש כתב מקודם לחייב השוחט משום דדוקא במזיק בעינן היזק הניכר אבל בשוחט שנתמנה או שצווהו הבעלים דכה"ג הוה שומר לבעליו לא בעינן היזק הניכר ואח"ז כתב א"נ אפילו את"ל דגם בשומר בעינן היזק הניכר וכו'. וגם כל האחרונים הביאו בסתם בשם התב"ש שפסק דבשליח ושומר חייב אף בהיזק שאינו ניכר וכן פסק בתשובת מהר"ם שיק עפ"י התבו"ש בחיו"ד סימן רפ"ד שהשיב להרב השואל שרצה לפטור הסופר מטעם השא"נ בשוגג פטור והשיב לו וז"ל והנה הטעם הזה אינו מספיק לפי מ"ש התבו"ש בסי' י"ח דשומר חייב אפילו בהיזק שאינו ניכר יעו"ש. והנה כ"ז אנו צריכים רק לדעת הע"ש שהשוה דינים הנ"ל בשליח שעיכב הסחורה למשכון והוזלה ודין השאילת יעב"ץ בהסרסור שלא החליף הצעטליך ואינם שוים כלום לדין גזל חמץ ועבר עליו הפסח שאומר השל"פ כיון שהוא היזק שאינו ניכר ועפי"ז דן שלדעת הש"ך דגם שומר פטור בהיזק שאינו ניכר א"כ פטור גם בנדונים הנ"ל. אמנם כבר הוכיח בשער משפט סי' קע"ו ס"ק ד' מהרדב"ז ומחידושי הראב"ן ומתשובת מהרי"ט שהבאתי דאם השליח או השותף עיכב הסחורה ולא רצה למכרה ואח"כ הוזלה דחייב לשלם ההפסד דכיון שעיכב הסחורה הוי פשיעה כמעשה ודמי להמטמא ומדמע ומנסך במזיד דחייב לשלם אף דהוא היזק שאינו ניכר ולא דמי לגזל חמץ ועבר עליו הפסח דהוי היזק דממילא כמ"ש הרמב"ן. אמנם היכא דנתכוון לטובת חבירו שהיה סבור שיתייקר השער של הסחורה י"ל דדמי למטמא בשוגג דלא קנסוהו חז"ל ומטעם זה דייקו בחידושי הראב"ן ובמהרי"ט