דברי גאונים תכז

מתנה כלל כ"ג סימן י"ז ובדיני נחלות כלל ע' סימן נ"ט:

ועי' בשו"ת פני יהושע ח"ב סימן ק' ק"א שאחד מכר ביתו והתנה שאם יחזיר לו המעות בתוך שנה יחזיר לו הבית והלך הקונה ומכר הבית בתוך שנה. ועתה המוכר הראשון בא לבטל המכר מחמת תנאי הנ"ל. כי שלוחו ששלח לכתוב השטר מכירה עיוות ולא כתב התנאי בשטר. ופסק דאם יש עדים על התנאי המכירה בטלה. אף שכתבו אח"כ השטר בסתם. ואם אין עדים על התנאי אף שהלוקח הראשון מודה שהתנה לא מהני הודאתו נגד הלוקח השני. ואף שהמוכר הראשון עדיין מוחזק ודר בביתו. מ"מ הלוקח הוי מוחזק כיון שהמכירה הוא ודאי וירד הלוקח ברשות כמ"ש הרשב"א:

לד אחד היה לו חזקה בשדה ששכרה משר כמה שנים. ובא אחד והשיג גבולו ושכר השדה מהשר. ותבעו המחזיק לדין. והתפשר שהשדה ישאר ביד המחזיק השני. רק התנה שאם ירצה המחזיק הראשון לבנות על השדה אזי מחויב השני להחזיר לו השדה. ואח"כ הלך הראשון ומכר לאחר כחו וחזקתו שיש לו בהשדה. והקונה בנה על השדה. ובא השאלה אם מכירתו קיימת דדילמא לא שייר לעצמו זכות רק אם ירצה בעצמו לבנות ולא למכור לאחר לבנות. עי' בשו"ת דברי חיים ח"ב חחו"מ סימן נ"ה:

לה אם מכר או נתן קרקע לחברו על מנת שימכרנו לפלוני ומת אותו פלוני או שלא רצה פלוני לקנות הקרקע ומכרה לאחר לא נתבטל המכירה או המתנה כן מבואר שם בזכור לאברהם שהבאתי לעיל בסי' ל':

לו ראובן מכר קרקע לשמעון והתנה המוכר בפירוש שאם יערער השררה על הקרקע חל על הלוקח לפצות להשררה כי הוא אינו מקבל עליו אחריות השררה לאשר ששם הוא המנהג לקבל עליו גם אחריות עכו"ם לכך התנה תנאי הנ"ל (עי' בסי' רכ"ו) ונגמר המקח. ואח"כ מחמת איזה קטטות וסיכסוכים אחרים שהיה ביניהם נתבטל המקח ומחלו זה לזה כי לא היה ביניהם עוד שום קנין על המקח ואח"כ בהרבות הלוקח רעים ואהובים והוסיף להמוכר עשרה אדומים על המקח חזרו וגמרו המקח ולא התנה המוכר במקח השני שום תנאי וברבות הימים נתעוררו דינים על הקרקע הנ"ל מחמת השר והוצרך הקונה להוציא הוצאות להתפשר עם השר. ועתה תובע הקונה מהמוכר שיחזיר לו הוצאותיו לאשר שבמקח השני לא הזכיר המוכר מהתנאי. עי' שו"ת פמ"א ח"ב סימן כ"א שפסק דמן הסתם על תנאי הראשון מכר. ואף שלא הזכיר בשעת המקח סמך עצמו על מה שהתנה במקח הראשון. ודומה לזה מבואר בחו"מ סי' קס"ג ססעי' ד' בהג"ה לענין קהל ששכרו ש"ץ ובסי' של"ג ססעי' ח' בהג"ה ובריש סימן ר"ז בהג"ה ועמש"ל סימן י"א וסוסי' כ"ה בשם הפ"י:

לז אחד מכר קרקע לחברו אחורי ביתו ונכתב בשטר מכירה שהלוקח אין לו רשות להחזיק שענק בבית שיבנה על הקרקע הנ"ל. ומת המוכר. וגם הלוקח הנ"ל מכר הבית שבנה לאיש אחר ועתה הלוקח השני רוצה להחזיק שענק בבית הנ"ל ויורשי המוכר מוחים בו. עי' בשו"ת חסד לאברהם חחו"מ סי' ל"ז שהאריך בדין תנאי ושיור אי אמרינן לי ולא ליורשי. ולדינא העלה דכיון דבנ"ד לא שייר לעצמו שום זכות רק שיוכל למחות בלוקח שלא יחזיק שענק והוה דבר שאין בו ממש וקימ"ל דכשם שאינו יכול למכור דשאב"מ כך אינו יכול לשייר לעצמו דשאב"מ. ע"כ לא מהני השיור הנ"ל והרשות ביד הלוקח להחזיק שענק זהת"ד וכן פסק בשו"ת דברי חיים ח"א חחו"מ סי' ל"א מדינא אך לא להלכה מצד המנהג. והנה פשוט דזה דוקא בנ"ד שנכתב בשטר שאין רשות להלוקח וכו' כמבואר שם בהשאלה אבל אם היה מתנה בתנאי בדיני תנאים שמכירת הקרקע הוא תלוי בתנאי שלא יחזיק שענק ודאי דהתנאי קיים דלאו מצד שיור אתינן. וקיי"ל דתנאי שמתנה בדשלב"ל התנאי קיים וכמ"ש בסי' ר"ט סעיף ח':

ועי' בשו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' ד' שנשאל ג"כ בנדון הנז' ופסק ג"כ כהרב חסד לאברהם אולם מטעם אחר דכיון דהשיור הוא בדשאב"מ וקיי"ל בסי' רע"ו סעיף וא"ו בהג"ה דאינו יכול להוריש דבר שאב"מ. ועי' בסי' ר"ט ס"ז וס"ח. ראובן היה לו שני בתים תחת גג אחד א' גדול וא' קטן. ומכר הבית הגדול לשמעון. ונכתב בהשטר מכירה שאין רשות להמוכר להחזיק שענק בבית הקטן שנשאר לו. ואח"כ מכר ראובן הבית הקטן לאיש אחר. ואח"כ מת שמעון ועתה הלוקח הבית הקטן מראובן רוצה לעשות לו שענק בבית הקטן. ויורשי שמעון מוחים בו. מכח השטר הנ"ל. עי' בתשו' בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מסקאלא בחחו"מ סי' ס"ט שכתב שאינו יכול למצוא לו מקום איזה קנין יכול לחול על זה שלא יהיה רשות לראובן לעשות לו שענק בביתו. והוא דבר שאין קנין נתפס בו. עי' בנוב"י מהד"ת חאו"ח סי' כ"ט ובחחו"מ סי' מ"א. וכ"ש בכה"ג שלא הקנה שום דבר בעסק המזיגה להלוקח. רק שכ' שאין רשות להמוכר דל"ש בזה קנין כלל. רק אם הוא באופן שיש חדר אחד בין שני הבתים שהולכים דרך שם לשני הבתים. שפיר י"ל שלכן התנה שלא יהיה לו שענק משום שיוכל הלוקח למנוע שלא ירבו עליו הנכנסים דרך החדר המשותף הנ"ל. אבל בלא"ה אין שום מקום שיתפוס בו קנין (ע"ש בהגהות בן המחבר שציין לעיין בשו"ת עטרת חכמים בהשמטות לחחו"מ סי' כ"א). ומלבד זה הסכים עם השואל שאף אם אין רשות לראובן המוכר להחזיק בבית הקטן שענק. מ"מ כיון שלא נכתב בהשטר רק שאין רשות לראובן להחזיק שענק בביתו הקטן. כמו שאין יורשיו בכלל כן גם הלוקח ממנו אינו בכלל ואין למחות בלוקח שקנה ממנו הבית הקטן להחזיק שענק. ולא דמי לדין המבואר ביו"ד סי' ט"ז סעיף וא"ו. ודברי הט"ז שם סק"ח מגומגמים. דלדברי הט"ז אם מכר חלק