דברי גאונים שפז

שלא בא לעולם. אך כיון שנהגו להשכיר לאחר קודם שכלה זמן שכירות הראשון מועיל משום קנין סטימתא. וכבר בררתי לעיל סי' ר"א דסטימתא מועיל בדשלב"ל להיות חיוב ולא קנין בגוף הדבר. וכיון שיש כאן מחלוקת אי חשוב דשלב"ל מחמת דזמן ממילא קאתי. לכן נלפע"ד וכו' עכת"ד. יעו"ש שהכריע חילוקי דינים בזה מכח ספיקא דדינא הנ"ל אי מחוסר זמן דממילא קאתי הוי דשלב"ל. והנה מ"ש לדחות ראיית הנתיבות מכתובות כיון דשם הגוף הוא של המשכיר מהני מכירה. וממילא כיון שקנה הגוף יהיו הפירות שלו אחר כלות זמן השכירות. אבל להשכיר הגוף לפירות אינו שלו כיון דשכור לאחר הגוף לפירות והוי דבר שאינו ברשותו עכ"ל. הדחיה ההוא כתוב בפ"ת סי' שט"ו ס"ק א' על ראיות העט"צ מהב"ח בדיני מצרנות וכתב שם אמנם הראיה שהביא מרמ"א סי' רי"א סעיף א' הוא ראיה חזקה וכמ"ש בנתיבות (סי' רי"א סק"ה) ור"ל דהרי שם ברמ"א באמר שדה זו שאני אירש מאבא מכור לך קנה והרי שם גוף השדה אינו של המוכר כי הגוף הוא של אביו כל ימי חייו ואין להבן שום חלק בהשדה ומ"מ מהני מכירתו אלאחר זמן מיתת אביו שיירשו. מטעם שכתבו שם הסמ"ע והש"ך מטעם דירושה ממילא קאתי לא חשבינן לי' כולי האי דשלב"ל. וכן הוא לשון הרא"ש פ' מי שהיה נשוי. ומכ"ש במחוסר זמן דזמן ממילא קאתי. ואפילו החולקים בירושה מודים בזמן כמ"ש הנתיבות שם. ומ"ש בערך שי בשם המשל"מ דהא דמחוסר זמן אי הוי דשלב"ל תלוי בפלוגתת רש"י ותוספת ע"כ הוי ספיקא דדינא. וע"ז בנה יסודו לחדש חילוקי דינים שלו. הנך רואה בנתיבות הנ"ל שכתב דמחוסר זמן הכל מודים דלא הוי דשלב"ל ושכ"כ המשל"מ פ"ד מהלכות אישות (הוא בהלכה ז') מבואר מדבריו דכן פסק המשל"מ דלא כמ"ש הע"ש. ועיינתי במשל"מ איברא שבתחלת דבריו כתב שדין זה תלוי בפי' רש"י ותוספת אמנם בסוף דבריו האריך להביא ראיות מהש"ס ופסק לדינא דמחוסר זמן לא הוי דבר שלא בא לעולם רק במחוסר מעשה. וכ"מ במשל"מ פ"א מהלכות מכירה הלכה ח' (והובא בקצוה"ח סי' רט"ז סק"ב) שכתב וז"ל שמעתי שחכמי הדור שלפני נסתפקו במשכיר בית לזמן קצוב ואח"כ רצה להשכירה או למוכרה לאיש אחר אלאחר שיכלה הזמן הראשון אי מהני לשוכר השני קנין חזקה דנעל גדר ופרץ כיון שזו הבית קנויה לשוכר הראשון לכל תשמישיה וכו'. ושמעתי שנחלקו בזה חכמי הדור עכ"ל הרי שהיה פשוט לחכמי הדור שכל הקנינים מועילים אף בתוך זמן שכירות הראשון שיקנה השני רק בחזקה דנעל וגדר ופרץ נחלקו כיון שכל התשמישים קנוים לשוכר הראשון מה מהני תשמישי השוכר השני בדבר שאינו שלו. והמשלמ"ל לא הכריע ולא כתב כלום דעתו. הרי מוכח דגם אצלו פשיטא לי' דקנין אחר מועיל בלי ספק והובא גם בפ"ת ס"ק הנ"ל. שו"ר דלפי שעה אשתמיט לי' להנתיבות שהביא ראיה לדין המשכיר בתוך זמן שכירות הראשון דמהני מהמשל"מ הנ"ל בפ"ד מהלכות אישות ששם פסק המשל"מ דין הנ"ל אקטן שקידש אשה אלאחר שיגדל דמחוסר זמן לא הוי דבר שלא בא לעולם. ולא היה לו להנתיבות להביא ממרחק לחמו שדין של המשכיר הנ"ל ממש מבואר במשל"מ פ"ו מהלכות שכירות הלכה ט' וז"ל מהריט"ץ סי' פ"ט נסתפק בראובן שהשכיר ביתו לזמן שנה אחת אם יכול להשכירה לאחר בתוך הזמן ולומר לו הרי ביתי שכורה לך אחר שישלים השוכר שכירתו משום דהוי דבר שאינו ברשותו. ולבסוף העלה דיכול להשכירה וכ"כ המבי"ט ח"א סי' שמ"ו יעו"ש. ולדידי הדבר פשוט ולא ניתן לכתוב וראיה מהירושלמי הזה דקאמר דהמקח קיים, ובכתובות פרק אעפ"י דף נ"ט אמרינן האומר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדוש דקדשה עכ"ל המשל"מ הרי דפשיטא לי' להמשל"מ דין הנ"ל עד שלא ניתן לכתוב וגם הביא מכתובות ראיה זו ממש שהביא הנתיבות ואשתמיט להו להנתיבות ופ"ת וס' ערך שי דברי המשל"מ הללו עכ"פ הנך רואה שנסתר היסוד של ס' הערך שי שבנה עפ"י המשל"מ שהוא ספיקא דדינא אם מחוסר זמן הוי דבר שלב"ל כי מבואר דעת המשל"מ לפשיטות ודאי דלא הוי דשלב"ל. וכיון שנסתר היסוד נסתר הבנין. ולפענ"ד אחרי שהמבי"ט והש"ך והמשלמ"ל ומהריט"ץ וגדולי האחרונים דו"ז הקצוה"ח והנתיבות וכן חכמי הדור שהביא המשל"מ דעתם שהשכירות בתוך הזמן מהני מטעם דלא הוי דשלב"ל ולא מטעם קנין סטימתא כדאים הם לפסוק כמותם. ומלבד זה מה שהעלה בע"ש לחדש דקנין סטימתא בדשלב"ל מהני רק מצד חיוב גופו ולא הוי קנין בנה על יסוד חלש מאוד כאשר יראה המעיין שם בסי' ר"א ואכמ"ל. שו"ר להגאון בעהמ"ח תשו' זרע יעקב שהרבה בראיות מהש"ס ושכ"כ בכנסה"ג סי' שי"ב בשם מהרש"ל ובשם כמה אחרונים דהקנין חל בתוך זמנו של ראשון לכשיכלה זמנו וזה מקרוב נדפס שו"ת בית שלמה מגיסי הגאון אב"ד דק"ק סקאלא זללה"ה וראיתי בחחו"מ סי' נ"א וסי' קי"ז שהאריך ופסק לדינא שאף אם השכיר להשני ואמר מעכשיו אלאחר שיכלה שכירות הראשון מ"מ חל שכירות השני ומשיג שם על הנתיבות ועי' במחנה אפרים הלכות שכירות סי' י"ג:

י מי שהשכיר לחבירו בית בקנין המועיל. ואח"כ מחלו זה לזה השכירות אם יכולים לחזור מהם מהמחילה להחזיק בהקנין. כתב בסמ"ע סי' שט"ו ס"ק א' בהג"ה בשם הריב"ש סי' תק"י דלא מהני המחילה עד שיחזור ויקנה המשכיר מהשוכר באחד מדרכי הקנינים כמבואר ברסי' קפ"ט לענין מו"מ. ועי' מהראנ"ח סי' ל"ח שכתב דנגד המשכיר מהני המחילה אף אם מחל בלא קנין. אבל השוכר אם מחל בלא קנין יכול לחזור בו. וכ"כ מהרשד"ם חו"מ סימן קע"ה רמ"ה ר"ס. ולמד כן מתשובת הריב"ש הנ"ל הביאה הב"י על הטור סימן שי"ב מח"ו ג'. וכן חילק במהרי"ט צהלון סי' פ"ט בין משכיר לשוכר דאם השוכר מחל בלא קנין יכול לחזור בו. ועי' בשו"ת תורת חסד סי' רנ"ח שנשאל