דברי גאונים לח

לרשות הלוה חולקים כל הבע"ח כפי חלקם רק הכא בעיסקא אינם גובים מהטעם שכתב הרי"ף דהלכתא כרבא דלא קני לי' מותנא אלא לאיעסוקי בלחוד. ואם מת הדר עיסק' למארי'. והוא ראיה נכוחה. וכן מוכח מהרב המבי"ט בח"א סי' קי"ט ובתשוב' מהר"א ששון סימן מ"ח וסי' ק'. וכן מבואר בתשוב' מהרש"ך ח"ג סי' ע"ג. ובתשובת מהרי"א סי' של"ח. וכן משמע בסמ"ע סי' צ"ט ס"ק ז'. וע' בש"ך סי' ל"ט ס"ק מ"ט שהביא דעת המבי"ט והחולקים עליו במי שמכר צמר לחבירו בהקפה ונתן הלוקח למוכר שטר על סך המעות ולא משך עדיין את הצמר לביתו ומת הלוקח. ותפס בע"ח. של הלוקח את הצמר מבית המוכר. דלהמבי"ט נתחייב המוכר ליתן הצמר ללוקח כיון שנתן לו שטר תמורת הצמר א"כ מהני תפיסת הבע"ח. ולהחולקים שם וכן הוא דעת הש"ך לא נתחייב ליתן לו הצמר וכיון שלא הוה קנין לא מהני תפיסתו עיי"ש בש"ך באורך. מוכח מזה דכולם מודים דהיכא דקנה הלוקח הצמר בקנין גמור אז מהני תפיסת הבע"ח אף שהלוקח חייב גם להמוכר בעד הצמר שמכר לו בהקפה והסחורה הוא בעין ת"י מ"מ מהני תפיסת הבע"ח אף מרשות המוכר מכ"ש היכא שהמטלטלים הם ברשות הלוה ואין המוכר מוחזק בהם שאין לו זכות קדימה לגבות מהם לבדו:

שוב ראיתי שכתב דו"ז בקצוה"ח סי' צ"ט ס"ק א'. ובנתיבות שם בחידושים ס"ק ב' שנהגו עכשיו עפ"י תקנת המדינה דאם לקח סחורה בהקפה והסחורה הוא בעין הוא קודם לגבות ממנה חובו. ואפילו הלואה בעיני' נמי קודם לכל הבע"ח כן סיים שם בקצוה"ח. ועיין בנוב"י מה"ת חחו"מ סי' למ"ד שכתב דאף להב"ח ודעימי' דיש לבעל הסחורה דין קדימה היינו דוקא המוכר בעצמו. אבל אם אחד נתערב להמוכר בעד הלוה. ועתה הערב רוצה לגבות מהסחורה מחמת שהוא צריך לשלם להמוכר. אין לו דין קדימה והוא שוה לשאר בע"ח:

שוב מצאתי להגאון רמ"ס בתשוב' חת"ס חחו"מ סי' נ"ה שנשאל באחד שמת ונשאר חייב לנושים הרבה. ונמצא בעזבונו סחורה שידוע שלקחה בהקפה. אם הבע"ח של הסחורה הוא מוקדם לשאר בע"ח באותו סחורה והכריח הגאון בראיות דמדינא אין לבעל הסחורה קדימה דלא כהב"ח. רק הוא מתקנ' הארצות ונ"ל שלא היתה התקנה רק כשהלוה חי די"ל שמתחלה לקח הסחורה בהקפה אדעתא שלא ישלם. אבל כשמת הלוה ולא נמצא לשלם לא היתה התקנה. וכתב שאח"כ ראה לשון התקנה בסוף ספר מסגרת השלחן ומבואר שם דהיתה התקנה בבורח וזולת זה לא נתפשטה התקנה במדינותינו וגם התומים לא הביאה. סוף דבר פסק בנ"ד שאין לו קדימה עיי"ש. והנה מש"כ הגאון הנ"ל שלא נתפשטה התקנה במדינותינו עכ"כ רק במדינתו. אבל במדינת פולין הלא שני גאוני הדור הקצוה"ח והנתיבות מעידים שנהגו לפסוק כהתקנה. וכן פסק בתשו' בית שלמה חחו"מ סי' ל"א דאם הסחורה הוא בעין המוכר גובה אותה:

וכן מצאתי בשו"ת ס' יהושע להגאון אב"ד דק"ק טארניפאל סי' קכ"א שפסק שם עפ"י התקנה הנ"ל באחד שלקח מאה ככר מלח בהקפה עד זמן ידוע. ובא בע"ח אחר של הלוקח למשכן המלח בעד חובו בכח השופט והמוכר הוכרח להעמיד ערב להבע"ח הנ"ל עד יצא משפטם לאור בד"י. ויש עדים שנתן לו מאה ככר מלח בהקפה ועדיין לא הגיע זמן הפרעון. והממשכן טוען פן עשו המוכר והלוקח קנוניא כדי להבריח. ופסק הגאון הנ"ל דאף דאין אנו יודעים אם זה הוא המלח בעצמו שהקיף לו המוכר. מ"מ מחזירין המלח להמקיף מצד תקנת הארצות והכי נהוג וגם טענתו לאו טענה היא נגד העדים. אך דבסחורה אפשר דלא שייך חזקה א"א פורע תוך זמנו כמבואר בש"ך סי' ע"ח. ע"כ יש להשביע להמקיף שלא נפרע עדיין בעד המלח. ע"כ תורף תשובתו. ועיין בפ"ת לחו"מ סי' צ"ו ס"ק ב' ובמהר"ם שיק יו"ד סי' שכ"א ובשו"מ מהד"ד ח"ג סי' ח':

ג לוה שיש עליו בע"ח הרבה ואין די סיפוק לשלם לכולם שהדין מבואר בחו"מ סי' ק"ד שחולקין במטלטלים כולם בשוה חלק כחלק אף דחוב האחד מרובה משל חבירו עיי"ש. יש לעיין בדינא אם יש לבע"ח אחד שני שטרות. אם חולקים לפי מספר האנשים ונוטל רק חלק אחד. או חולקים לפי מספר השטרות ונוטל בעל הב' שטרות שני חלקים. הנה בתשובת הב"ח סי' ל"ה מחלק בין שטרות גמורים בעדים שנזכר בהם שם המלוה שאינם יכולים למכור או ליתן שטר כזה רק בכו"מ. אז אין חולקים לפי השטרות רק לפי האנשים אבל בשטרי ממרמו"ת שנוהגין האידנא. שיכולים למכרם בלא כתו"מ חולקים לפי השטרות. ובתשו' צ"צ סי' ט"ו דחה דבריו ופסק דתמיד חולקים לפי השטרות. אולם בשו"ת גבעת שאול סי' סילק תלונותיו והוכיח דהעיקר כהב"ח:

ועיין בשבו"י ח"א סי' קנ"ו שפסק כהצ"צ ודחה דברי הב"ח. ופסק דחולקין לפי השטרות וכן פסק בשו"ת נאות דשא סי' י"ח וסי' י"ט. ובשו"ת נטע שעשועים סי' ל"ט. ועיין בשו"ת שואל ומשיב ח"ב סי' ק"ד (ועיי"ש בשואל ומשיב לענין ההוצאות ושחדים שהוציאו עד שגבו החוב אם מחלקין ההוצאות לפי ממון חוב שלהם. וע"ש בזה באם אחד מהם פוגם שטרו) ועיין בש"ך סי' נ"ג ס"ק ב' שמוכח משם שדעתו דחולקין לפי השטרות. ועיין בתומים סי' ק"ד ובנתיבות שם בביאורים ס"ק ח'. ועיין להגאון מו"ה מאיר א"ש בתשובותיו אמרי אש חחו"מ סי' י"ב שכתב הכרעה חדשה בענין זה איך לחלוק. וכתב שהסכמת רוב האחרונים דלא כהב"ח יעו"ש. ועי' בשו"ת פני יהושע ח"א חחו"מ סי' יו"ד ובח"ב סי' צ"א שהוכיח בראיות שחולקין לפי השטרות:

ד ב' אחים שחלקו והיה להם שט"ח על ראובן ומת ראובן ויצאו עליו בע"ח הרבה ואין