דברי גאונים שעה

המלוה ההפסד אם יצטרך לשלם לאיש אחר. אין הלוה מחויב לשלם להמלוה על סמך זה. דשמא אינו גברא דפרענא וכדומה שאינו בטוח אצלו. ועד כאן לא אמר הצ"צ שהמלוה יקבל עליו אחריות ההפסד והלוה ישלם לו. אלא בנדון דידי' שנאבד הממר"ם שקרוב הדבר שלא יתבע את הלוה שום אדם אחר. דכל שטר האבוד הוא מן הסתם בחזקה שלא ימצא. וגם אם ימצאנו אדם מסתמא יהא בחזקת כשרות שלא יתבע את הלוה שלא כדין. ומשו"ה אינו נכון שהלוה יפטור לגמרי מחמת חשש שמא ימצאנו אחר ומחויב לשלם. והמלוה יקבל עליו אחריות ההפסד. ולא מצי למימר לא מהימנת לי במילתא כי האי שההפסד עדיין מסופק וקרוב שלא יבא כלל. משא"כ בנ"ד שכבר מונח השט"ח ביד אחר ותובע אותו. למה ישלם הלוה למלוה וכשיתבענו מי שהשטר בידו יצטרך לחזר על המלוה וכו'. מאן ימר שהמלוה בטוח אצלו כלל אחר שכבר ברור הוא חיוב תשלומיו למוציא השטר. שוב חקר לפטור את הלוה מדין אבד המשכון כמ"ש לעיל בשם הנא"ד. וסיים שאינו צריך לבא לזה כי בנ"ד הדין דין אמת שאין חיוב על הלוה רק להשליש מעותיו ביד הב"ד או ביד איש נאמן להב"ד ויהא מונח עד שיחזיר לו המלוה את השט"ח שביד האחר. לאחר שיעמוד המלוה בדין עם האדם שמצאו להשביעו אם יכחישנו. וכל זמן שהשט"ח ביד המוציאו והלוה הוא בחיוב תשלומין אליו. אין שום סברא שישלם הלוה למלוה ואיהו דאפסיד אנפשי' שלא שמרו. שו"כ שמצא בס' מסגרת השלחן סי' נו"ן וז"ל ונתפשט המנהג שאם נאבד ממרים והלוה מעכב הפרעון פן ימצאנו אחר. יכריזו בביהכנ"ס שממר"ם כזה הסכום והחתום עליו והזמן מי שיש לו ממר"ם כזה יבוא עמו לב"ד מיד ואם לא יבא יבטלנו הב"ד שא"צ הלוה לשלם עכ"ל המסגרת השלחן. ומזה תראה שבנ"ד שכבר הוא תח"י איש אחר וקובע בו א"כ אין ביד הב"ד לבטלו וא"צ הלוה לשלם. רק יאיימו על המוציא השטר ויחמירו עליו בשבועה אולי יודה שמצא אותו. ואם ישמיט עצמו לפי ראות עיני הב"ד יתרו בו שיבטלו השט"ח לגמרי ויצוו שישלם הלוה להמלוה כי אם אינו רוצה לתבוע עתה בב"ד הוי כאלו הכריזו ולא בא עכת"ד הזכרון כהונה. ועי' בנתיבות בביאורים סוסי' נ' שהביא דברי הצ"צ הנ"ל ופקפק עליו במה שפסק שהלוה ישלם להמלה שלו כשיעשה לו שטר שהוא מקבל עליו האחריות שלא יבא לו הפסד ע"י איזה איש שימצא אותו ויתבענו. ודעתו נוטה שאינו מחויב לשלם דיכול לומר אין המלוה בטוח לי שישלם לי את הפסדי. הנך רואה שאף באבד הממר"ם ולא נמצא. יש מהגאונים הנ"ל דס"ל שאין הלוה מחויב לשלם להמלוה עפ"י שטר ערבות שלו. עכ"פ בעובדא דתשובת זכרון כהונה היכא שאיש אחר יש בידו כעת הממר"ם ותובע עמו את הלוה. ודאי הדין נותן שאין הלוה מחויב לשלם להמלוה שלו אלא באופן שישליש כנ"ל. וי"ל דבכה"ג כ"ע מודים כיון שיש תובע לפנינו וההיזק ברור. שו"ר בפ"ת סי' נ"ד סק"א שהביא דברי הצ"צ והרדב"ז ונא"ד ועוד תשו' גאונים בזה אמנם כל דבריהם הוא בנאבד ואין איש תובע בממר"ם הזה:

מ ראובן מכר בית לשמעון ונכתב בו זכרון עדות וכו' איך שבא לפנינו ראובן ואמר לנו הוו עלי עדים וכתבו ותנו ליד שמעון איך שמכרתי לו הבית שהיה שייך לגיסי לוי. וקניתי הבית מלוי ע"פ דת ודין תורתינו ומעתה שייך הבית הנ"ל לשמעון וכו'. ועתה בא בע"ח של לוי ורוצה לגבות חובו מבית הנ"ל באמרו שלא מכרו לוי לראובן מעולם. ולראובן אין שטר מכירה מלוי:

וגם אין לו עדי חזקה רק ראובן מעצמו אמר כן להעדים ושמעון טוען שכיון שנכתב בשטר שלו שקנה הבית מלוי עדים אכולא מילתא מסהדי. עי' שו"ת פמ"א ח"ב סי' ב' שפסק דהדין עם הבע"ח של לוי. דכאן לא שייך אכולא מילתא מסהדי די"ל דהעדים לא ידעו מזה שקנה ראובן מלוי וכתבו רק לפי דבריו שאמר להם כיון שכתבו ואמר לנו. כל הענין סובב על מה שאמר להם ראובן ועל הב"ד לחקור איך קנה ראובן הבית מלוי. ואם אינו מביא שטר או עדי חזקה וגם הלוקח שמעון לא החזיק בו שני חזקה הדבר פשוט שהבית עומד ברשות לוי לגבות הבע"ח חובו. ואפילו אם יודה לוי שמכר הבית לראובן לא מהני הודאתו במקום שחב לאחרים ועי' בכלל ל"ז סי' ו' ובשו"ת דברי חיים ח"א חחו"מ סי' י"ז. ובשו"ת חסד לאברהם חחו"מ סי' כ"ה. ועי' בשו"ת שואל ומשיב ח"ג סי' ל"ח בנדון אי עדים אכולה מילתא מסהדי:

מא ראובן קנה חנות משמעון ולא הודיע למוכר בשביל מי קונה וכתב שטר מכירה והניח מקום פנוי לכתוב שם שם הלוקח. וכוונתו היה מיראתו פן יטעון המצרן שהוא בעל מצר אזי יכתוב במקום פנוי שם אחיו שהוא הלוקח וגם אחיו הוא מצרן מצד אחד. ואח"כ כן היה שהמצרן האחר תבע אותו לדין. וכתב בו שם אחיו. ונתן הב"ד פס"ד לאחיו שזכה בהחנות. ואח"כ החזיר השטר מכירה לראובן. ואח"כ מת אחיו של ראובן והיורשים טוענים שהחנות הוא של אביהם כפי הפס"ד עי' בשו"ת שבסוף ס' עטרת צבי על החו"מ לסי' קפ"ג שפסק דהדין עם היורשים. יעו"ש טעמו בזה:

מוכר קרקע מסר שטר שכתוב בו שקיבל בקנין אג"ס איך שמכר הקרקע שלו והניח מקום פנוי בהשטר ולא כתב שם הקונה כי לא ידע עדיין. רק מסר השטר לשלוחו שילך לעיר פלוני למכור לאיזה איש שירצה לקנות. ואז יכתוב בהשטר שם הקונה. עי' בתשובת בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מסקאלא בחחו"מ סי' י"ח שפסל השטר מב' טעמים. חדא משום דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה ופלפל בדברי הרא"ש ומהרי"ט עי' בקצוה"ח ובנתיבות סי' ס"א סק"ג כה"ג בשטר חוב וסוף דבריו דאף אם נימא בדברי תשו' הרא"ש בשטר חוב שכתוב בו שכל המוציאו יגבה בו דמהני מטעם ברירה שיחול השעבוד למפרע. אבל בקנין סודר הא מבואר בנדרים סו"פ השותפין דאי לא קני מעכשיו