דברי גאונים שסה

לו ההוצאה. ואם היכא דמחויב השותף לבנות רוצה הדין כן מכ"ש בונה בית שלא ברשות דלא נכוף לשלם מביתו. וא"כ בנ"ד כיון שאחי המוכר הוא היורש אומר לו השבע והחזק בבנינך דינא קאמר לי'. וא"י לכופו להשליש לו מעות ת"י הב"ד כמו שבררנו בעזהשי"ת:

גם לפי הנראה שהבנין עודנו שוה בערך שהוציא עליו בהשבחת בנינו ואחר שכן מדוע לא יוכל לומר החזק בבנינך בעד ההוצאה שמגיע לך. דהרי בהלואה ממש כ"ע מודים דהיורש יכול לסלקו בקרקע אע"ג דיש לו מעות ומטלטלים כמבואר בטוש"ע סי' ק"ז יעו"ש בש"ך ס"ק ד'. וא"כ בנ"ד שבא לגבות מאחי המוכר שהוא יורש א"כ ניהו דהוי בע"ח ממש הרי יכול לסלקו בקרקע. אלא שלדעתי בכה"ג גם אם המוכר היה חי היה יכול לסלקו בקרקע כיון דעיקר הטעם דבהלואה צריך לסלק לו במעות הוא משום נעילת דלת בפני לוין תה שייך רק כשהוא דרך הלואה אבל ביורד לתוך שדה או לחצרו של חברו שלא ברשות ונטע או בנה ואף בשותף וכדומה דהוי כיורד ברשות מ"מ כיון דמעצמו עשה ולא ירד ברשות ממש ניהו דצריך לשלח לו כדינו מ"מ ודאי יכול לסלקו בקרקע כיון דלא היה בזה תורת הלואה כלל ואין כאן נעילת דלת דהרי שלא ברשותו עשאוהו. עכת"ד:

יג כותל משותף בין ב' בתים של ב' שכנים אף כשבונין על הכותל ומגביהין אותה אינה מתקיימת כל כך. הכל כמנהג המדינה דידוע דהמנהג לבנות עליות מרווחת ואם כן אם אחד מהשותפים רוצה לבנות עליה על ביתו בונה ומגביה הכותל. ואם אחר זמן רוצה גם שכנו שהוא שותף בהכותל לבנות עליה על ביתו. פורע לו החצי מן ההוצאה שהוציא על הגבהת הכותל של העליה. וכן אנו דנין. כ"כ במבי"ט ח"ב סי' ל"ח. ועי' בחו"מ סי' קנ"ז סעיף ט' קנ"ד סכ"ו:

יד שותפים שיש להם חצר ובתים בשותפות. והשכיר שותף אחד בלא ידיעת חברו את הבתים לראובן לשלשה שנים. ואח"כ בא השותף השני ומערער על השכירות אם השכירות קיים נה לחלק השני המערער. עי' בדיני שכירות קרקע כלל ק"ד סי' מ"ה ובכלל צ"ט סי' כ"ג:

טו שנים שקנו בית בשותפות והתנו ביניהם שכל זמן שירצה אחד מהם להסתלק יתנו לו דמי חלקו. ואח"כ הוקר הבית. עי' בטו"ז חו"מ ססי' קע"ו שפסק שצריך ליתן לו כל הדמים המגיעים על חלקו לעת אשר הוקר. וכ"פ בביאורו לאו"ח ססי' קנ"ד ויעו"ש באחרונים ועי' בשאילת יעב"ץ סי' ק"מ שחולק על הט"ז ומסיק דהוא ספקא דדינא ועמ"ש בדיני שותפין כלל צ"ח סי' כ"ד בענין כזה:

טז ראובן ושמעון קנו חצר ובתים ביחד. ואח"כ חלקו ביניהם. ונתברר לכל אחד חלקו ועשו שטר ביניהם על החלוקה. וכתב בשטר ששום אחד מהם לא יוכל למכור חלקו לאיש אחר אם לא שידרוש תחלה מחברו שאם ירצה לקנותה בעד הקרן שנתן ולא יותר הוא קודם אף שאיש אחר ירצה ליתן יותר אין לו רשות למכור לאחר אם לא שחברו לא ירצה לקנותה אף בעד הסך הקרן שנתן. וכתב בשטר ונעש"ה הכ"ל בקני"ן אג"ס במכ"א וכו' ובמעכשיו ועתה אחד מהם רוצה למכור חלקו לאיש אחר. פסק מהרשד"ם חו"מ סי' רע"ד דהרשות בידו למכור לכל מי שירצה להוסיף בדמים כיון שהוא קנין דברים שלא ימכור לא הוי קנין. וגם שלא סמכה דעת שום אחד מהם כיון שהוא תלוי בדעת חברו אם ירצה לקנות. וע"ל בדיני קנין מטלטלים כלל פ"ז סי' כ"ט. ועי' בנתיבות סי' ר"ו בביאורים ס"ק ב' ובחידושים ס"ק ה' בשם מהרי"ק בשותפים שהתנו שלא ימכור אחד אלא לחברו דמהני. והטעם מבואר שם דשם מיירי שהתנו בשעת קנין כשנשתתפו דכל תנאי שלהם קיים בדבור בעלמא. ומטעם זה השיג הרב מו"ה שמואל גאון בשו"ת פרח מ"א ח"א סי' י"ד על המהרשד"ם הנ"ל דכיון שהתנו בשעה שנשתתפו או בשעה שחלקו א"כ אדעתא דהכי זכו בהקניי' או בהחלוקה ומהני בדבור בעלמא בלא קנין ומה שהשיג בשער משפט סי' ר"ו ס"ק א' על המהרי"ק בשנים ששכרו והתנו ביניהם תנאי הס' שלא כדת השיג עליו דלא דמי כלל להא דסי' כ"ט דשם לא זכה עדיין שום אחד בהמתנה:

ראובן ושמעון היה להם בית בשותפות וחלקו ביניהם לכל אחד חלק מיוחד וכתב ראובן לשמעון שנותן לו זכות באם שישכיר ראובן את חלקו לאחר לדור בו אזי שמעון קודם ליתן דמיו ועתה רוצה ראובן להשכיר לבנו שידור אצלו בחלקו. ושמעון טוען שהוא קודם. ובא השאלה אם בנו הוא בכלל אחר או לא. עיין בתשו' עטרת חכמים להג' מהר"ב פרענקיל ז"ל בחחו"מ סי' ה' שפלפל בכ"מ בש"ס בערכין דף כ"ה ע"ב לאחר ולא לבן וכו' ובקידושין י"ג ע"ב יעו"ש בתוס' ד"ה חדא וכו' ובכתובות פ"א ד"ה יבם נמי כאחר וכו' ובסוטה ה' ע"ב בד"ה לאחר וכו' ועי' בריטב"א למסכת קידושין דף הנ"ל ובחידושי רי"ד שם. וע"ש בענין לחלק בין לשון התורה ללשון ב"א אם נקרא אחר, וכ' הגאון הנ"ל שי"ל דכ"ע מודים דבן לא הוי בכלל אחר אף בלשון ב"א, שוב הביא בשם תשו' מהראנ"ח ח"ב סי' צ"ז שמוכח שם להדיא שסובר דאף שהותנה ביניהם שלא ימכור לאחרים אלא לו יכול למכור או ליתן לבתו רק בנ"ד שהיה בשבועה החמיר כיון שבתו יש לה בעל. ועכ"פ בנדון דידן לגבי הבן ובפרט דמפורש בשטר לשון אמר אין לבטל השכירות לבנו. ואף שכתוב בשטר בת"כ אין לחוש לספק איסור אם לא היה הת"כ בפועל כמבואר בפוסקים ולא מהני רק לחיזוק הענין לענין קנין דברים לאסמכתא. כי אם לא היה נכתב בת"כ בלא"ה אין ממש בזכות הנ"ל (כמבואר בחו"מ סי' ר"ו ס"א) דאם לא הזכיר סכום רק כשאמכרנה אמכור לך לא קנה הראשון ומבואר שם בב"י דדינים שבסי' הנ"ל שייכים ג"כ גבי שכירות ונ"ל עוד שהיכא שאין מקום לזכות