דברי גאונים שסג

וכל א' יכול לכוף את חברו לבנות. וכל זמן שלא בנו הרי הוא לאמצע עכ"ד:

ועי' בחתם סופר חו"מ סי' קע"ט שנשאל בשנים שהיה להם בית ועליה בשותפות. ועשו ביניהם חלוקה שבכל ב' שנים יהיה לאחד דירה התחתונה ולשני דירה העליונה ולאחר ב' שנים יחזור חלילה. וכן יחליפו תמיד דירותם בכל ב' שנים. ואירע שבאמצע הב' שנים נשרפה העליה ונתקלקל ואינו ראוי לדור בו. ובא השאלה ההפסד על מי אם על זה שהיה דר בעליה. או ההפסד על שניהם ויחלקו בדירות התחתונות והשיב הגאון המחבר ז"ל דודאי חילוק הזמן הוי חלוקה גמורה וקנין לגבי הפירות שהוא תשמיש הדירה. אבל הקרן היינו הבית נשאר תמיד בשותפות. נמצא בהפסד גוף העליה שנשרף דכליא קרנא ההפסד על שניהם. אבל הפסד הפירות היינו דירת הב' שנים הוי ההפסד למי שאירע בזמנו דהיינו לבעל העליה ולאחר תשלום הב' שנים אם לא נבנה העליה עכ"פ יוציא העליון את התחתון מדירתו וידור בעל העליה בתחתון ב' שנים עד שיבנו שניהם העליה ויחזרו לקדמותם זהו פשוט מאוד ואין כאן מקום לפלפולו של הסמ"ע סי' שנ"א וכו' עכת"ד. והנך רואה שדעת הגאון ח"ס דלא כדעת הזי"ע שהבאתי לעיל ואפשר שגם הח"ס מודה שיכול לכוף את התחתון לבנות העליה ואם אינו רוצה לבנות הפסד הפירות על שניהם. רק שלא נשאל על אופן זה ואפשר דהיה עובדא ששניהם עדיין אינם רוצים לבנות העליה. אולם מהצעת דבריו שם ומטעמו לא נראה כן ודו"ק:

בית ועליה של שנים לאחד העליה ולשני הבית שתחת העלי' ונפלו ועמד הקרקע פנוי. ועתה יצא דבר המלך להגביה הדרכים לצבור עליהם אדמה שיהיה גבוהים יותר שלשה אמות מכפי הגובה שהם עתה באופן שבעל הבית התחתון שהיה מתחלה גובה חמשה אמות לא ישאר לו עתה לעשות בגובה רק שני אמות ועתה רוצים לבנות וטוען בעל העליה שבעל הבית אבד חזקתו וזכותו ואין לו מן הקרקע של עכשיו רק ב' אמות גובה לבנות ועליו יבנה הוא העליה. עי' בתשו' חסד לאברהם מהד"ת חחו"מ סי' כ' שפסק שהדין עם בעל הבית שזכה כשיעור ה' אמות מן הארץ אף אם יוגבה הקרקע הגבה למעלה יש לו זכות שיעור גובה שהיה לביתו מן הארץ בתחלה ומן ה' אמות ולמעלה יבנה בעל העליה דהא אין לו הפסד בזה ויכול להגביה כמה שלבו חפץ. והביא ראיה מהא דאמרינן בב"מ דף קי"ז ע"ב תחתון שבא להגביה אין שומעין לו ע"ש בפירש"י שכ' שני טעמים הרי בנ"ד דלא שייך הני טעמי יכול להגביה כמו שהיה מתחלה הגובה מן הארץ עכת"ד ועי' בחו"מ סי' קס"ד סעיף וא"ו שפסק המחבר דין הנ"ל ומבואר בסמ"ע הטעמים של רש"י:

ראובן ושמעון היו מוחזקים בשכירות אורנדא מהאדון כמה שנים ולוי היה מחזיק מהאדון בשכירות את הרחיים. וזה שנה שכרו כל השלשה אנשים הנ"ל מהאדון את האוראנדא והרחיים ביחד עם חלק יער וכלל הכל בקאנ- טראקט בסך אחד ונכתב על שם שלשתן ונתחייבו לשלם הראטעס בזמן פרעון ברמ"ג ורמ"ג ומשך השכירות הוא על ג' שנים. ואח"כ נתהוה בין השותפים קטטות וקבלו בוררים לפשר ביניהם וכתבו הבוררים פסק שראובן יחזיק כל משך השכירות הרחיים לבדו בעד סך מסוים ושמעון ולוי יחזיקו האוראנדע והיער לבדם בעד סך הנשאר. ונכתב בהפסק שאף אם יתגברו המים ויתקלקל הרחיים וישאר בלי שום עסק אין לו שום טו"מ על שמעון ולוי והשלישו הקאנטראקנט שיש להם עם האדון אצל שליש. והנה בהקאנטראקט נכתב שאם יעברו ולא ישלמו ראטא אחד בזמן הפרעון אזי מוחלט הקאפציע ביד האדון וכל העסקים הנ"ל שייכים להאדון. ובאם לא יתנו אחד או שנים חלקם הרשות ביד השלישי לשלם הכל בזמ"פ ויהיו שייכים לו כל העסקים. ואח"כ בזמן קרוב נתגברו המים ועקרו הרחיים ואחר ב' שבועות הגיע זמן פרעון ראנוא להאדון ושלשתם לא שלמו. ולזה אין האדון רוצה לתקן הרחיים באמרו שכפי הקאנטראקט הנ"ל הפסידו כל העסקים ואעפי"כ התחסד האדון עם שמעון ולוי והשאיר להם האוראנדא והיער כמקדם. ועתה תובע ראובן אותם שיהיה שותף עמהם על חלק שליש בהאוראנדא והיער כיון שכולם עברו ולא שלמו הראטא. עי' בתשו' בית שלמה לגיסי הגאון מהר"ש מסקאלא בחחו"מ סי' נו"ן שהסכים עם השואל בטעם הב' לזכות את ראובן דכיון שלא שלמו הראטא בזמנו נתבטל כל עסק השכירות מהאדון לגמרי משלשתן א"כ מעתה הוי לגבי שמעון ולוי על האוראנדא שכירות חדש מהאדון וכיון שראובן היה לו חזקה בהאורנדא אין שמעון ולוי רשאים להשיג גבולו. ואף לפי מה שכ' באהע"ז סי' ל"ח סעיף ל"ז דאם מאריך הזמן הוי כאלו נתקיים בפועל (וע"ש בט"ז שהקשה על המחבר שסותר עצמו מש"ע יו"ד בנשבע לפרוע לזמן פלוני) א"כ גם בנ"ד נאמר דהוי כאלו אמר האדון התקבלתי הראטא ולא הוי שכירות חדש. מ"מ זה דוקא קודם שעבר הזמן כמו שם באהע"ז ע"ש אבל אם עבר הזמן ולא סילק כיון שכבר נחלט להאדון אף שהאדון נתרצה עכשיו להאריך הזמן ודאי הוי שכירות חדש וכ"כ בספר בית מאיר שם בסל"ה וכבר קדמו בזה בתשו' חכ"צ סי' מ"א וכ"מ מהתוס' בכתובות דע"ג ובר"ן שם ול"מ אם ראובן רצה לסלק חלקו בזמנו וההפסד בא לו ע"י שמעון ולוי אז ודאי דהדין עם ראובן שהם מחויבים לפצות לו כל ההיזק כמבואר בחו"מ סי' קל"א סעיף ז' וח' וכ"ש הוא מהתם שכאן נכתב ברמ"ג ורמ"ג אלא אפילו אם גם ראובן לא רצה לסלק וכו' יעו"ש שכתב שהחזקת אוראנדא היתה של היתומים של אשת ראובן ולא היה לה רשות ולא להבוררים ליקח ממנם האוראנדא להשכיר