דברי גאונים שלה

כז ראובן מסר שט"ח לשלוחו לגבות החוב מן הלוה והזהירו שלא ימסור השטר ליד שותפו שמעון רק יחזירנו לידו ממש אם לא יגבה החוב מן הלוה. ושינה השליח ומסר השטר לשמעון ואח"כ גבה שמעון כל החוב מן הלוה ואינו רוצה לחזור החצי לראובן באמרו שראובן חייב לו כנגדו עי' בחתם סופר חו"מ סי' ק"מ שחילק בין הא דינא דהרשב"א בשליש שהחזיר שטר פרוע להמלוה דהוי רק גרמא ופטור. דשליח ושומר שאני כיין שבא הדבר לידו בתורת שמירה חייב אף בגרמא (עי' בדיני גרמא כלל ט"ו סימן ח' שכתבתי זה באורך שכן הסכימו גם הגאון יעב"ץ והשער משפט) ע"כ בנ"ד חייב השליח. וממילא לא מצי שמעון לתפוס חלק ראובן להפסיד השליח. ע"כ ישבע ראובן נגד תביעת שמעון ויגבה. ובספר ערך ש' שנדמ"ח ראיתי שם בסי' נ"ה שכתב דמלשון זה משמע דשליש אינו שליח ושומר וזה ליתא דאדרבה משמע שם בחת"ס להיפך וכו'. משמעות לשונות דרש כאן הרואה יראה שלא העתקתי מ"ש החת"ס בפירוש הרשב"א בדין שליש וכל מטרתי בסימן זה להעתיק רק דין החת"ס שהשליח ושומר חייב אף בגרמא בנזקין אף שהוא על צד רחוקה ונפלאה כמ"ש שם. עוד כתב בספר ערך שי הנ"ל להשיג על החת"ס ופסק דאף אם לא עבר הלוה על התנאי כלל ופשע השליח או השליש והחזיר השטר להמלוה וגבה כל החוב מהלוה פטור השליש מלשלם משים דהוי רק גרמא ודחה ראיית החת"ס מכתובות דף פ"ה ע"א בעובדא דאבימי. ומכח זה פסק בשליח שלא החזיר המפתח להמשכיר בזמנו ועי"ז הפסיד המשלח שהוכרח לשלם דמי שכירות דהשליח פטור משום דהוי רק גרמא עכת"ד. הנה דעת החת"ס לאו דעת יחידאי הוא שכן פסק התבואות שור בסימן י"ח ס"ק כ"ד וגם הוא הביא ראיית החת"ס מעובדא דאבימי בכתובות שם וגם הביא ראיה מב"ב דף קס"ט ע"ב דשליח חייב אף בגרמא דלא ברי היזקא ואף שהוא אז ספק ספיקא אם יבא כלל ההיזק כמו התם בב"ב מ"מ חייב השליח משום דאבעי' לי' לדקדק בתקנת הבעלים ואי לא דקדק חייב לשלם כמ"ש בפירש"י בכתובות בעובדא דאבימי הנ"ל וכ"פ בתשו' מהרי"ט ח"ב בחחו"מ סי' ק"י דשליח ושומר חייב אף בגרמא בעלמא וכן פסק הגאון יעב"ץ בשו"ת שאילת יעב"ץ ח"א סי' פ"ה בשליח שלא החליף הלאטריע לאססון בזמנם הקצוב להחליפם בקלאס השני' ועבר הזמן ואינם שוים כלום שחייב השליח לשלם שוויים אף אם עבר בשוגג משום דשליח ושומר חייבים אף בגרמא בעלמא וכתב שכן מצא גם בשו"ת תורת אמת ששון סימן ק"ח שפסק בפשיטות בכיוצא בזה לחייב בשליח אפילו בגרמא בעלמא. ומכח זה פסק שם הגאון יעב"ץ דאם הקואמיסיאנ"ט התעצל ופשע בעשיית פראטעסט על השט"ח דחייב לשלם ההפסד של השטר שגרם ע"י מניעת עשיית הפראטעסט. וכן פסק בתשו' לחם רב סימן ק"פ הובא בס' בני חיי סימן שפ"ו בעובדא דידי' שטעה השליח בכתיבת סכום הסחורה דמחויב השליח לשלם ההפסד אף דהוי רק גרמא וחילק מדין דטעה הסופר וכ' מנה במקום מאתיים (בחו"מ סימן שפ"ו ס"ג) דשם לא נמסר להסופר כלום אבל שומר או שליח חייב אף בגרמא בעלמא שגרם ע"י טעות הכתיבה וכ"פ מהרשד"ם חחו"מ אמצע סימן ק"כ בעובדא הנ"ל. ומעתה לא מבעי' לדעת הרמב"ם שהכריע הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו בראיות שהעיקר כהרמב"ם דאף בשטרות חייב בפשיעה וע"ש בנתיבות. א"כ כשלא עבר הלוה על הלאו שהותנה בשעת השלישות בין הלוה והמלוה. ואעפי"כ החזיר השליש להמלוה השטר פרוע. ודאי חייב המלוה לשלם להלוה ההפסד שגרם לו אף שהוא גרמא. אמנם אף לדעת הרי"ף דבשטרות פטור אף מפשיעה מ"מ בנ"ד חייב משום דהוי מזיק השטר בידים כמבואר בטור וב"י ססי' ס"ו מחודש מ"ם בשם הרא"ש כלל ל"ט סי' ב' שאפי' לדעת הרי"ף דוקא שפשע בשמירתו ונגנבו או נאבדו השטרות מידו אבל אם השליכם בנהר או כדומה חייב ומפני כך פסק על סופר שכתב שטר מכירה לשמעון ונתנו לאביו דהוי כמשליכו לאיבוד בידים וחייב עכ"ל ופסקו הרמ"א בסי' ס"ו סעיף מ"ם ובסימן ש"א בשומר שמסר לשומר וע"ש בש"ך. ולפי"ז נכון מאוד סברת החת"ס בביאור יותר מעט דאם הלוה לא עבר כלום על תנאי השלישות והשליש החזיר השטר פרוע להמלוה דהוי מז"ק בידים אף שהפסד המעות הוי גרמא מ"מ חייב כמו דכל שומר חייב בגניבה ואבידה אם פשע ולא שמר כראוי דהוי רק גרמא כמו בשומר חנם שה"ה לו להציל מהארי ע"י שיקרא רועים אחרים ובמקלות ולא קרא רועים אחרים להציל שחייב כמבואר בסימן ש"ג סעיף ח' וכן כל פשיעת השומרים ועיוות השליח הם רק גרמא כמ"ש החת"ס ובתבו"ש שהבאתי לעיל. רק בשטרות לדעת הרי"ף מיעטן התורה משבועה ומפשיעה אבל ממזיק השטר בידים דלא מיעטן התורה שוב חייב בגרמא דלא יהא קיל מפסיד השטר בידים מפשיעה לדעת הרמב"ם דמחייב שכתב הש"ך בסי' ס"ו ריש ס"ק קכ"ו דדין שומר יש לו אלא דאימעט משבועה אבל מפשיעה לא מימעט כיון דמן הסברא חייב פושע אפילו בלא קרא ע"ש בש"ך להלן באורך ובנתיבות סימן ש"א סק"א א"כ כמו לדעת הרמב"ם דחייב בשטרות בפשיעה חייב אף בגרמא. כן לדעת הרי"ף והרא"ש דמודו דלא נתמעטו שטרות בהפסיד אותם בידים. חייב אף בגרמא כיון שהשטר נמסר לו לשמור אותו ולא להפסידו חייב בגרמת ההפסד ממון. אמנם זה הוא דוקא אם לא עבר הלוה על תנאו דלא היה לו להשליש ליתן השטר להמלוה והפסיד להלוה בידים אבל כשעבר הלוה על תנאו שהתנו בשעת השלישות שאז הסכים הלוה בעצמו וצוה על השליש שאם יעבור על התנאי ימסור השטר להמלוה שוב אין לנו לחייב את השליש מטעם שומר או שליח ששינה כי לא שינה מדעת המשלח שהרי הוא בעצמו צוה עליו לעשות כן ונסתלק מדין שומר ושליח ומה דאתינן עלי' הוא מטעם דהתנאי הוי עפ"י ד"ת אסמכתא. לזה הוי רק כאינש דעלמא שהזיק דפטור בגרמא. ומה