דברי גאונים לג

והממון מהקאססע עי' בשו"ת ברכת יוסף חו"מ סי' כ"א ולקמן בכלל זה סי' ט"ו בחזקת אוראנדע:

ב אשה אחת נתנה בלי ידיעת בעלה מתנות לחתנם שאם היה יודע היה מקפיד (עיין ביו"ד סי' רמ"ח סעיף ד') בימי משך המזונות או שנתנה לאיש אחר או שאחד גנב מחבירו ממון או חפצים ואח"כ מת הנגנב ובא חתנה או הגנב להחזיר להיורשים מת שקיבל ויש ביניהם בכור אם יטול בזה פי שנים עי' בשו"ת הרד"ם חו"מ סי' י"ב שהעלה שאותם הגניבות שאינם בעין רק משלם דמיהם הוי כמלוה שהוא ראוי כמ"ש בחו"מ סי' ער"ח סעיף ז' ואותן הגניבות שהם בעין ודוקא שלא ידע המוריש מהם הוי ג"כ ראוי עי' באה"ע סי' ק' סכ"ב ברמ"א ובחמח"ק ס"ק י"ח וב"ש ס"ק ט"ז:

ג בעיסקות שלנו שהם פלגא מלוה ופלגא פקדון אם הוי ראוי. או הוי מוחזק ונוטל הבכור פי שנים בהעיסקא. הוא פלוגתא בין גדולי האחרונים. דהמהריק"ש בהגהותיו על חו"מ סי' רע"ח כתב דהוי מוחזק. והוא מדברי מהרי"ק שורש קמ"ה. וכן נראה מהתוספת ב"ק דף ע' ע"א וכ"כ בשו"ת גינת ורדים חאה"ע כלל ד' סי' י"ט. אמנם מהר"י אדרבי בתשובת דברי ריבות סי' ע"ח פסק דעיסקא לא הוי מוחזק ועיין להגאון חיד"א בספרו חיים שאל סי' ע"ד אות ח' שהביא דעתם וכתב וז"ל והיה אפשר לשום שלום ביניהם דמר מיירי בפלגא מלוה דהוי ראוי. ומר מיירי בפלגא פקדון. אבל מסתימת דבריהם לא מוכח הכי. והיה נ"ל דבעסקות דנהיגי האידנא דנותנים עם המתעסק על שמירה בקרקע וכיוצא בזה. ואם יעבור על התנאי אזי האחריות כולו על המתעסק. ותיכף המתעסק עובר על התנאי ומתחייב תיכף בכל האחריות דבזה אליבא דכ"ע חשיבא ראוי כמו מלוה. וע' ברדב"ז ז"ל כת"י ושבו"י ח"א סי' קע"ב ויד אהרן חאה"ע סי' ק' בהגהב"י אות ח"י. ובשו"ת דת ודין סי' י"ד עכ"ל החיד"א והובא כל הנ"ל בס' זכור לאברהם חו"מ ערך ראוי ומוחזק. והנה עדיין לא יצא המאסף הנ"ל כל ידי חובתו ולא ראה כל התשובות המדברים בזה. דהנה בשו"ת חוט השני סי' א' פסק דאין הבכור נוטל פי שנים בעיסקא. והרב שבו"י הנ"ל הביאו החיד"א השיג עליו והוכיח דאף בפלגא מלוה נוטל פי שנים עיי"ש אולם הרב עטרת צבי על החו"מ סי' רע"ח ס"ק ז' ובשו"ת שלו שבסוף הספר הנ"ל סי' הנ"ל דחה ראיות השבו"י ופסק כדברי מהר"י אדרבי הנ"ל וחוט השני. ומדבריו נראה דלענין פלגא פקדון גם הוא מודה דהוי מוחזק. וכן נראה מדברי המהר"י אדרבי כפי שהביא שם לשונו. ועיין בשו"ת פני יהושע ח"ב סי' ק"ד שפסק כן בפירוש דנוטל הבכור פי שנים רק בחלק הפקדון ועיין בשו"ת בית יהודה להגאון מו"ה יהודא עייא"ש בסוף הספר במנהגי עיסקות סעיף ב' כתב שמורו פסק שהבכור נוטל פי שנים אף בפלגא מלוה. וכן פסק בשער משפט על החו"מ סי' רע"ח ס"ק ב' והכריח כן בראיות עיי"ש. וע' סי' הנ"ל בנתיבות ס"ק ד' שהביא רק תשוב' הדברי ריבות הנ"ל כאלו אין שום חולק בדבר ולא זכר שר כל דברי הפוסקים הנ"ל ועי' בשו"מ מהד"ב ח"ב סי' פ"ד דעיסקות שלנו הוי ראוי ועכ"פ מבואר מכל הנ"ל דהוא ספיקא דדינא ועיין מה שכתבתי לקמן סי' ו' בענין ספיקא דדינא לגבי בכור ופשוט מי נקרא מוחזק:

ד בכור עם אחים פשוטים שנשאר להם מעזבון אביהם נכסים מוחזק וראוי. וגם אביהם חייב לאחרים. וטוען הבכור לשלם חובות אביהם מן הראוי כדי שיקח פי שנים מן המוחזק. והפשוטים רצונם לשלם החובות מהמוחזק כדי שאח"כ יחלקו בראוי חלק כחלק. עיין בט"ז אהע"ז סי' קי"ג ס"ק יו"ד. שכתב שבא לפניו עובדא דא והיה חלוקי דיעות בין הלומדים ע"ש. וע' בשו"ת גבעת שאול סי' ק' שפסק דהדין עם הבכור כיון דכל האחים הוו מוחזקים בחלק ירושתם ומיד שמת אביהם זכה הבכור בחלק בכורתו דקיי"ל דיש לבכור קודם חלוקה. ולכך הדין דבכור שמכר חלק בכורתו קודם החלוקה מכירתו קיימת כמבואר בחו"מ סי' רע"ח סעיף ח' ועיי"ש בסמ"ע ס"ק כ"ד. נמצא דודאי אין כח להפשוטים לגרע חלק בכורתו כיון דהוא מוחזק בחלק בכורתו. שוב מצאתי תנא דמסייע לי' הרב פרח שושן חחו"מ סי' א' בכלל ג' שהביא דברי הרב מהרש"ך בח"א סי' כ"ב שכתב וז"ל בקיצור ראיתי לחקור ולדעת מה לעשות כאשר יפול ספק בחלוקת בכור ופשוט וטוען הפשוט רצוני לחלוק כפי החלוקה שאין לך פי שנים רק שנים שוים. והבכור טוען רצוני לחלוק בחלוקה שבה אזכה פי שנים. והנה שורת הדין גוזרת ופסקת כי יש לנו להשתדל ולבקש כל צדדי האפשר ליפות כח הבכור כאשר התורה יפה כחו ויש לנו ראיה גמורה ועצומה לדבר הזה בגמ' פ' השותפים בכור ופשוט שהניח להם אביהם עבד ובהמה טמאה וכו' ע"ש. סוף דבר מסיק לדינא דהדין עם הבכור כיון דבשעה שמת מורישם חל פרעון החובות על נכסים הראוים שהוא זיבורית שבנכסים כמבואר בחו"מ סי' ק"ח סעיף י"ח והמעות המוחזקים נוטל הבכור פי שנים. וע"ש בכלל הנ"ל סי' ב' שיצא לבאר היכא דיש ספיקא דדינא בין הבכור והפשוט. או שהוא ספק בנכסים אם הם ראוים או מוחזקים. מי נקרא מוחזק כיון דשניהם בחזקת יורשים ע"ש שהביא בזה דברי הרב עדות ביעקב ומהר"א די בוטוין בסי' ע"א ע"ב שהשיג על דברי מהרי"ט בח"א סי' רפ"ד שכתב בנידון דידי' שהיה הספק בנכסים שאפילו הפשוט הוא מוחזק אינו יכול לומר קי"ל. והרב הנ"ל חיזק את דברי המהרי"ט מדברי מהרש"ך הנ"ל. והסכים עמו לדינא. וזאת תורת העולה משם דהיכא שהספק הוא בנכסים אם הם ראוים או מוחזקים כמו בספינה וכדומה לזה. אז אם הממון אינו ביד הבכור חולקים ביניהם חלק הבכורה. אמנם אם הבכור תפוס לא מפקינן מיני' כלל כמ"ש הרב עדות ביעקב ולא דמי למלוה שביד הבכור (המבואר בחו"מ סי' רע"ח סעיף ז'). אמנם בענין שאלתינו נלפע"ד דכ"ע מודו שישלמו