דברי גאונים שכה

לענין זה לא מקרי רק פשיעה בבעלים ופטור כ"כ בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ב סי' י"ח בשם המשל"מ פ"ב מהל' שכירות ופכ"א מהל' אישות:

עו אחד שאל דבר מחבירו והיה שאלה בבעלים כ' חשב שהוא של המשאיל ולא גילה לו המשאיל כי הוא רק שומר ואינו שלו ואח"כ נגנב או נאנס ביד השואל אם הוא פטור מכח שאלה בבעלים כיון שלא ידע שאינו של המשאיל וסבר שהוא בעליו עיין במחנה אפרים הל' שאלה. ופקדון סי' א' שדעתו לפטור. וכ"כ בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ב סימן קע"ה וכ"כ בנתיבות סי' שמ"ו ס"ק ח':

עז ראובן נסע לורי"ד לקנות פשתן. והתפשר שמעון בסך קצוב שיקח אותו על העגלה לקנות בשם ג"כ פשתן ושיוליך לו הפשתן על העגלה עד לבית ראובן כי שמעון דר רחוק מראובן עוד ד' פרסאות והנה בחזירתן לביתם בעש"ק בראותם כי נטו צללי ערב שלח ראובן את העגלה עם הפשתן של שניהם עם העכו"ם העגלן משרתו לביתו שיבא ביום השבת לביתו ושמעון נשאר בדרך לשבות השבת וראובן קידם עצמו ללכת ברגליו לביתו כי דימה בעצמו שיבא לביתו עד החשכה ולא עלתה בידו כי החשיך לו בדרך והעכו"ם עם העגלה בא ביום השבת לביתו. והניח הסחורה בחדר של ראובן עפ"י ציווי אשר ראובן ובליל מוש"ק נגנב מן החדר כמה חבילות פשתן משל ראובן ושל שמעון ועכשיו תובע שמעון לראובן שישלם לו באמרו כי הוא ש"ש עיין זה בשו"ת הר הכרמל חחו"מ סי' ב' שפלפל הרבה בנדון זה ובדין שמירה בבעלים. ומסיק דאין לפטרו מצד שמירה בבעלים כיון שנסע שמעון עם ראובן ביחד בתחלת השמירה (עיין כאן בסימן שאח"ז ודו"ק) דשמירה בבעלים לא מהני רק לענין השומר הראשון אבל לא לענין אשת ראובן שהיא שומר השני שאצלה לא היה שמירה בבעלים (יעוין בסמ"ע סימן רצ"א ס"ק מ"ח ובסימן שמ"ו סעיף י"ז בהג"ה). ומה שמסר ראובן העגלה להעכו"ם הוה פשיעה כי שמעון סבר שראובן ילך עד לביתו. ואפי' אם נאנס בבית ראובן הוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס דחייב יעו"ש כי קצרתי מאוד:

אחד שכר בעל עגלה להוליך לו סחורה למקום אחר והוא נסע בעצמו עם הבעל עגלה כדי לשמור סחורתו. ונגנב מהסחורה באמצע הדרך ותובע מהבע"ג לאשר כי ש"ש הוא וחייב בגניבה ואבידה. והבע"ג טוען דכיון שהבעה"ב בעצמו נסע עמו בכדי לשמור סחורתו וכו' והוי שמירה בבעלים. וגם טוען כי נאנס בשינה ואז נגנבה, עי' בתשו' שאילת שלום מהד"ת אמצע סי' קצ"ג שדחה דברי המורה שרצה לפוטרו מכח שמירה בבעלים כמו שכתב הסמ"ע בסי' רצ"א ס"ק ח' והוא כתב שדברי הסמ"ע תמוהים המה דשמירה בבעלים לא הוי כ"א כשהבעלים נשאלין או נשכרין להשומר במלאכתו. וכבר הרגיש הש"ך שם בסקי"ב והניח בצ"ע וע"ש בנתיבות שכתב שכוונת הסמ"ע דאחר שקיבל עליו השומר לשמרו נשאלו הבעלים להשומר לשמור עמו בזה הוי שמירה בבעלים. ובנדון הנ"ל לא היה כן (ר"ל שהבעה"ב לא נשאל להבע"ג שלא ביקש מהבעה"ב לשמור עמו הסחורה רק הוא מעצמו ומרצונו נסע לשמרה עם הבע"ג) וגם מ"ש המורה לפטרו מטעם אונס שינה ג"כ אינו מועיל דש"ש חייב אף אם ניים בעידנא דניימי אינשי כמבואר במסכת ב"מ דף צ"ג ע"ב ובראשונים שם ועי' בחו"מ סי' ש"ג סעיף יו"ד. אמנם לדינא כראה לפטרו מטעם אחר משום דבאמת העגלן שכר הולכת הסחורה הוא נוטל. אלא כשהבעלים נשארים במקומם ע"כ העגלן מקבל על עצמו גם השמירה והשכירות שמקבל הוא על ההולכה ועל השמירה. אבל כשנוסע גם הבעה"ב עמו לשמור סחורתו. אז בסתמא אין העגלן מקבל עליו שמירת הסחורה והשכר שנוטל הוא רק עבור הולכת הסחורה. ואף שהעגלן שומרה ג"כ מרצונו הטוב. לכל היותר אין לו רק דין שומר חנם ופטור מגניבה ואבידה. ופושע לא הוי כיון דנם בעידנא דניימי אינשי ע"כ נראה ברור לדינא שהוא פטור עכ"ל הש"ש. והנה מ"ש הגאון הנ"ל שדברי הסמ"ע תמוהים המה דשמירה בבעלים לא הוי כ"א כשהבעלים נשאלין או נשברין להשומר במלאכתו ונסתייע מהש"ך שם שכ' ג"כ על הסמ"ע וצ"ע. ואני תמה על תמיהתם דאלא הסמ"ע יפה כתב על המחבר שכתב שהשומר הזה מיד כשקבל עליו לשמור וכו' ונסתלק"ו הבעלי"ם מאשמיר"ה חייב עליו וע"ז כתב הסמ"ע וז"ל דאי לא נסתלקו הבעלים משמירתו אלא היו שומרים קצת עמו בתחילת השמירה הו"ל שמירה בבעלים דפטור כמ"ש הטור ומחבר בסוסי' זה עכ"ל הסמ"ע וע"ז כתב הש"ך וז"ל לא ידענא מנ"ל הא ולא דמי לסוסי' זה ודו"ק וצ"ע גם לקמן סימן שמ"ו סעיף ד' לא משמע כן עכ"ל. כוונתו דבסוסי' רצ"א כתב המחבר אם שאל השומר את הבעלים או שכרם הרי השומר פטור מכלום שנאמר אם בעליו עמו לא ישלם. בד"א כששאל את הבעלים או שכרן בעת שנטל החפץ וכו' כיון שהם עמו במלאכתו בשעה שנטל לשמור (בהתחלת השמירה) וכו' אבל אם נעשה עליו שומר תחלה ואח"כ שאל את הבעלים אעפ"י שהיו הבעלים עמו במלאכתו בעת שנאבד חייב (כיון שהבעלים לא היו במלאכתו בהתחלת השמירה) ומלשון המחבר שכתב מתחילה אם שאל השומר את הבעלים או שכרם הרי השומר פטור הוקשה לו להש"ך דאיך נסתייע הסמ"ע לדינו מכאן דהא לא דמי דהסמ"ע כתב בדינו דאם לא נסתלקו הבעלים משמירתו אלא היו שומרים קצת עמו בתחילת השמירה הו"ל שמירה בבעלים מוכח מדבריו דאף שלא שאל השומר את הבעלים לבקש ממנו שישמור עמו רק שמר עמו בסתם הו"ל שמירה בבעלים וע"ז כתב הש"ך מנ"ל הא דהא בסוף הסימן הנ"ל כתב המחבר אם שאל השומר את הבעלים משמע שהשומר שאל אותו וביקש ממנו לשמור עמו. ומחמת זה דחק הנתיבות לתרץ שגם הסמ"ע כוונתו דאחר שקיבל השומר