דברי גאונים שכג

יכול לומר קי"ל כדעת הש"ך בסימן שס"ג ס"ק ז' שחולק על המהרש"ל ופסק דגם שומר יכול לומר בהיזק שאינו ניכר הרי שלך לפניך אם כן גם כאן דהנזם הנשאר הוא בעין אף שהוא שוה עתה פחות דינר ע"י גרמתו שאבד הנזם השני מ"מ יכול לומר הרי שלך לפניך ואין צריך לשלם רק ב' דנרין בעד הנזם שנאבד ממנו זהת"ד. הנה בדיני גרמא כלל ט"ו סימן י"ז הרחבתי הדיבור בנדון פלוגתת המהרש"ל והש"ך הנ"ל והבאתי שם מגאונים הקדמונים דאין השומר יכול לומר הרי שלך לפניך והבאתי שם מס' שער משפט שהוכיח לדינא דהיכא דהשותף או השומר היה כוונתו לטובת חבירו ועי"ז נעשה ההפסד אז יכול לומר הרי שלך לפניך אבל אם נעשה ההיזק ע"י פשיעתו אינו יכול לומר הרי שלך לפניך אף לדעת הש"ך יעו"ש. אמנם בנדון הנ"ל אין אנו צריכים לבוא לידי מדה זו כי מעיקרא דדינא פירכא דדין הרי שלך לפניך בהיזק שאינו ניכר שייך רק היכא שמחזיר הפקדון בעין כמו שנמסר לידו כגון בחמץ שעבר עליו הפסח שהחמץ הוא בעין כמו שלקחו וההיזק בא מכח הזמן שעבר עליו הפסח וכן בשור שנגמר דינו ליסקל שהוא בעין כמו שנמסר לידו ואין ההיזק ניכר על החמץ ועל השור כלל לשום אדם. אבל בנדון הנזמים שלקח ב' נזמים כשהם זוג שוים ד' דנרים והוא מחזיר רק נזם אחד שאינו שוה רק דינר אחד הוי כמו שמחזיר לו רק חצי כלי. וגם כל אדם הרואה שאין לו זוג ניכר אצלו שאינו שוה רק דינר והוי כמו היזק ניכר ואיך יכול לומר הרי שלך לפניך על חצי כלי וההיזק ניכר לכל אדם כי הכל יודעים שאין שום א' משתמש בנזם א' רק בב' נזמים שוים בתמונתם ועתה עיינתי עוד הפעם בתשו' תועפת ראם וראיתי שגם הוא בקצירת אומר כוונתו למה שכתבתי וז"ל שם וע"ד אחד שמסר לאומן זוג אורינגליך ונאבד אחד מהם. אצלי הדבר פשוט כיון דנעשה שומר ומחויב לשלם לא מהני חזרת אחד מהם לפטור מחיוב המחצית השני דעכ"פ הפסידו מה שנפחתו הדמים. והרי דעת המהרש"ל דבשומר אפילו בהיזק שאינו ניכר חייב ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך ובש"ך השיגו ועכ"פ בכאן אי אפשר לפטור מפחת הדמים ולא מהני מה שהחזיר חצי כלי כיון שיש כאן הפסד דמים וזה פשוט עכ"ל. הרי שגם הוא נחית להביא בזה פלוגתת הש"ך ומהרש"ל ופשוט אצלו דכאן אף להש"ך אינו יכול לומר הרי שלך לפניך כיון שהחזיר רק חצי כלי וניכר לכל הפסד הדמים בנזם אחד שהחזיר בלא זוג והוי היזק ניכר. ועי' בס' משפט שלום למחו' הגאון אבד"ק בערזאן נ"י בסימן ר' סעיף ז' בד"ה ומעש"ה ב"א ליר"י שהביא בשם תשו' תפ"צ חאו"ח סוסי' כ"ח שפסק בגזל אתרוג והחזירו לאחר החג דא"י לומר לו הרי שלך לפניך דזה הוי היזק ניכר דאף אם אין יודעים שגזלו בחג אפ"ה ניכר לכל שהוא שוה עתה פחות מכפי שהיה שוה בחג. משא"כ בגזל חמץ ועבר עליו הפסח הרי חמץ שלא ע"ע הפסח הוא שוה כמקודם ודבר זה אינו ניכר אם חמץ זה ע"ע הפסח או לא יעוש"ה עכ"ל. וכ"פ הגאון מהרי"ש אבד"ק לבוב בתשו' שו"מ מהד"ג ח"ג סי' ל"ג בדין אתרוג בפשיטות מטעם הנ"ל. שו"ר בפ"ת לחו"מ סי' שס"ג ס"ק א' שהביא מתשו' ב"ש אחרון שנדפס שם בסופו תשו' הגאון מהרמ"ש ואחיו הגאון מהר"צ מהמבורג (הוא בעהמ"ח תשו' הפ"צ הנ"ל) שפסקו ג"כ כן מטעם הנ"ל ואף שהפ"ת פקפק שם לדמות דין אתרוג לגזל מטבע ופסלה המלכות שהוא ספיקא דדינא אם יכול לומר הרי שלך לפניך. היינו באתרוג שמחזיר לו עכ"פ הגזילה בעין שלם כמו שגזלה וההפסד בא ע"י שעבר הזמן. אבל בנ"ד בנתן לו זוג נזמים וההפסד הוא ע"י שמחזיר לו רק חצי מהפקדון וכל אדם הרואה נזם אחד בלא זוג יודע שהוא רק חצי כלי שחסר זוגו ונחסר שוויו איך יאמר הרי שלך לפניך בהיזק הניכר ונראה לכל. ומ"ש בערך שי בשם הזכור לאברהם שהביא בשם הקול אליהו שמסיק בדין הנזמים הנ"ל דהוא מחלוקת ומצי לומר קי"ל. כעת אין תח"י הספר קול אליהו לעיין בו אולם לדעתי בטעות נדפס בס' זכל"א כי בעת כתבי את חיבורי ד"ג היה לפני הס' קול אליהו ובודאי העתקתי כמ"ש כאן:

נט אחד שהפקיד אצל שנים ופשע אחד מהם ונגנב הפקדון. אם יש להם דין ערבים זה בעד זה. עי' בסימן ע"ז ובש"ך ס"ק א' ובנתיבות. ועמ"ש דו"ז בקצוה"ח סי' רצ"ט ס"ק א' על דברי הש"ך הנ"ל. ועיין במחנה אפרים ה' שומרים סי' כ"ז שחוכך בדין זה. ועי' בזה בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ב אמצע סי' קע"ה. ובמהד"ד ח"ג סי' קמ"ג ועי' לעיל בכלל זה סי' ג':

ס עי' בבית אפרים חחו"מ סי' כ"א בפיסקא המתחלת ועו"ד נרא"ה דפסק בשומר שקיבל עליו אחריות שמירה אפילו מאונסים. ולבטחון ע"ז. נתן משכון להמפקיד. ואח"כ אירע אונס דפטור השומר דהא דקיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל הוא משום דבההוא הנאה דקא מהימן לי' משעבד נפשי'. והא קמן דלא הימני' דהוצרך לתת לו משכון. וא"כ כיון דלא נתחייב גם המשכון לא מהני לחייבו דמנה אין כאן משכון אין כאן יעו"ש:

סא נפקד שאמר למפקיד אני מקבל הפקדון על אחריותיך. או שאמר איני מקבל עלי אחריותו. אם נפטר בלשון זה אף מפשיעה עי' בחו"מ סי' ע"ב ס"ז וסי' ש"ה סעיף ד' ויעו"ש באחרונים. ועיין בס' זכור לאברהם חו"מ ח"ב ערך שומר בשם הכנה"ג בשם מהריב"ל דהוא ספיקא דדינא אם פטור גם מפשיעה. והמבי"ט פסק דחייב בפשיעה. ועי' בשו"ת שמן רקח ח"ב סימן ע"ג שהאריך ומסיק דהוא ספיקא דדינא. אף בהתנה השומר בפירוש שיפטור מפשיעה:

סב ש"ח שנאבד ממנו הפקדון. ואמר אל המפקיד איני רוצה לעמוד עמך לד"ת ולא לשבע הילך דמי הפקדון והשיב לו המפקיד איני רוצה שתפסיד על ידי. והחזיר לו המעות. ואחר זמן חזר המפקיד ותובע את הנפקד לדין. והנפקד משיב הלא כבר החזרת לי מעותי והמפקיד מודה