דברי גאונים שכב

דמחמת שלא שמר השטר של שותפות נאבדו המעות שהוא חייב בשמירתן וגם בשליח מחמת שאבד השובר או הפיתקא של מכס עי"ז נאבד המעות או הסחורה של המשלח שקיבל עליו שמירתן. וגם י"ל דבכה"ג נשבעים שבועת שומרים אף דאין נשבעין על השטרות היינו כשכופר בגוף השטרות דאין גופן ממון. אבל כאן השבועה הוא לפטור עצמו ממעות או הסחורה שנאבדה ע"י גרמתו. ושוב אח"ז כתב וגדולה מזה נ"ל דאם אחד שלח שליח עם שט"ח לגבות החוב מן הלוה וכתב לו הרשאה ע"ז ונאבד השט"ח מיד השליח ועל ידי זה נפסד החוב. דחייב השליח לשלם אם אבד בפשיעה. או ישבע שנאבד באונס דאף דאין דין שומרים בשטרות היינו כשלא קיבל עליו רק שמירת השטר. אבל כאן שנעשה שליח לגבות המעות שבשטר נעשה שומר על גוף המעות ונתחייב לעשות כל טצדקי לגבות החוב ולהיות שומר על המעות עד שיביאם להמשלח. וכשאבד השטר בפשיעה הוי כפשע בגוף המעות וחייב לשלם. וכן פסק בתשובות הרי"ף יעו"ש שהאריך בפרט זה. ועמש"ל בכלל זה סי' כ"ג:

נה אחד שהשאיל לחברו פא"ס שלו. וטוען השואל שנאבד מידו. והספק הוא אם חייב לשבע כיון דאין נשבעים על השטרות. עי' בשו"ת שואל ומשיב ח"א סי' ל"ח שהשיב להשואל שטעה בזה. דזה דוקא היכא שהשטר עומד לגבות בו ממון. אבל כאן גוף השטר הוא הצריך א"כ זף מקרי גופו ממון:

נו בהא דקיי"ל דאין דין שומרין בשטרות ופטור אף אם נאבד בפשיעה אם צריך לישבע שאינו ברשותו. הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו פסק דצריך לישבע ובשער משפט סי' צ"ה ס"ק ב' ובשו"ת ברכת יוסף חו"מ סימן וא"ו פסקו דא"צ לישבע. שטר קנין בית שנתן הלוה להמלוה משכון על ההלואה. ואח"כ שילם לו החוב ואומר המלוה שהשטר קנין נאבד או שנתן לחבירו בפקדון את השטר קנין לשמור ונאבד מאתו. עי' בתשו' שאילת שלום מהד"ת אמצע סימן רנ"א שפסק דהמלוה או השומר פטור דהרי המלוה על המשכון אינו אלא שומר חנם או ש"ש לכל חד כדאית לי' בחו"מ סימן ע"ב ואין דין שומרים בשטרות ואף ש"ש פטור בגניבה ואבידה ואף בפשיעה הכריע הרמ"א בסימן ס"ו סעיף מ"ם שפטור. ובש"ך הכריע שם שחייב בפשיעה וכתב בתומים שאין דבריו מוכרחים (וע"ש בפ"ת שהביא מתשו' כמה גאונים שפטור) ועכ"פ מידי ספיקא דדינא לא נפקא ואין להוציא מן המוחזק. ואף דקיי"ל בסימן ע"ב במלוה על המשכון עכ"פ נגד שיווי המשכון לכ"ע הוי כאלו פירש שאם יאבד המשכון יפסיד חובו. נראה דזה לא שייך בשטרות דאין גופן ממון ואינו שוה כלום כ"א לצור עפ"י צלוחותו. וגם במזיק בידים קנין ביתו נראה דאין לחייבו מדינא דגרמי. דדוקא בשורף שט"ח של חבירו מיחשב דד"ג דבאבידת השטר נפסד חובו. אבל בשטר קנין בית אין לחייבו מדד"ג דמה הזיק בזה וכי מפני שאבד שטרו אבד ביתו הרי הוא מוחזק בביתו ומי יכול להוציאו מחזקתו. ואם משום דבאפשר יזדמן זמן שיצטרך להראות קנין ביתו לצורך מה ויהיה מוכח להוצאות עשיית שטר קנין חדש לא נוכל לחשבו לכל היותר רק לגרמא בנזקין דהרי לא ברי הזיקא ופטור אפילו באיבדו בידים ומכ"ש בנאבד ממילא. ואף לפי מה שהכריע הש"ך שם בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו דיש לחייבו עכ"פ מדרבנן שבועה שאינו ברשותו. נראה ג"כ דזה אינו אלא בשטר חוב די"ל דמעכבו לעשות קנוניא עם הלוה להרויח מה. אבל קנין בית אין לחושדו כלל שעכבו ברשותו דאינו שוה לו כלום וקנין שאינו שלו למה הוא לו כנ"ל ברור בכ"ז עכת"ד. ועיין בדיני משכון כלל נ"ד סימן מ"ג שהבאתי בשם תשובת שו"מ בנתן שטר חוב מאדון אחד במשכון להמלוה ונאבד השטר חוב והאדון אינו רוצה לשלם החוב בלי השט"ח שלו ופסק שכיון שקבלו במשכון על חובו אבד השט"ח אבד חובו כנגד שיווי השטר יעו"ש. אמנם בשטר קנין בנדון הנ"ל יש לחלק משט"ח כמובן:

נז אם אדם איתקש לקרקעות ואין בו דין שומרים ולא שבועה עיין בש"ך סימן צ"ה ס"ק י"ח ובאחרונים שם ובשו"ת שו"מ מהד"ב ח"ב סי' למ"ד:

נח ראובן השאיל לשמעון ב' נזמי זהב הנקראים אורינ"ג ושניהם שוים מאה זהובים. ונאבד ממנו אחת מהם. והאחת לעצמה לפי שאין לה בן זוג אינה שוה רק שלשים זהובים. וראובן תובע משמעון שבעים זהובים לפי חשבון הנ"ל. ושמעון משיב שאינו צריך לשלם רק שלשים זהובים כפי ששוה זה הנשאר. עיין בשו"ת זרע יעקב סי' ס"ז שפסק דעבדינן מציעתא שישלם לו חמשים כפי שהיה שוה עם בן זוגו. והביא ראיה לזה מעובדא דאליעזר זעירא בפ' הכונס דף נ"ט. ועי' בשו"ת קול אליהו סימן י"ד שפסק דמחויב לשלם גם הפחת של שיווי הנשארת דהיינו שבעים זהובים. יעו"ש טעמו. והביא ראיה מהא דפ' הזהב דף נ"ח דטעמא דר"י דבהמה ומרגליות אין להם אונאה משום דאדם רוצה לזווגם יעו"ש. ואף שאין ראייתו מוכרח כי החילוק מבואר למבין. מ"מ נלפע"ד דבריו לדינא כיון שהשומר מחויב לשלם כל הפסד שיבוא על ידו אף בגרמא בעלמא כאשר ביארתי בדיני גרמא כלל ט"ו סימן ח' ובדיני שותפים כלל צ"ט סי' י"ח בשם גדולי האחרונים. א"כ מה לי הפסד הנאבד או הפסד הנזם הנשאר הלא על שניהם נעשה שומר ועל ידי גרמתו נפחת הנזם הנשאר משווי' שוב מצאתי בשו"ת תועפת ראם להגאון ר' משה טויבש אב"ד דק"ק יאס בסי' י"ט שנשאל בנדון זה ממש באומן שנתנו לו לתקן זוג נזמים ואבד אחד מהם. ופסק דמחויב לשלם כל הפחת גם מזה הנשאר. יעו"ש שכתב טעם נכון ע"כ נלפע"ד דאינו יכול לומר קי"ל:

וזה עת לא כביר יצא לאור ספר ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסימן שד"מ סעיף ב' שהעתיק דברי אלה וכתב דעתו לפסוק דהשומר