דברי גאונים שיח

שתחת ידו כל מה ששוים אותם החפצים שחסרו לו. ולא כמו שעלה ע"ד הע"ש שכוונת המהרי"ט משום ספיקא דדינא שמבואר הפלוגתא בחו"מ סי' רצ"א סעיף ה' אם שומר בעי משיכה וכיון שהמשלח תפוס יכול לומר קים לי כהסוברים דשומר לא בעי משיכה דאם לזה כוון המהרי"ט עכ"פ היה לו להזכיר מזה ולסיים דזוכה המשלח מכח דיכול לומר קי"ל ובכל התשובה לא הזכיר כלל אם שומר צריך משיכה ועיקר חסר מן הספר. אמנם כוונתו פשוטה כמ"ש כיון דהמשלח תפוס ומוחזק א"כ הוא הנתבע והסרסור התובע הדין שישבע המשלח ופטור מתביעת הסרסור כנגד שיווי החפצים. ועל גוף הקושיא שהקשה בע"ש על המהרי"ט מהש"ך שפסק דנאמן על כת"י לומר טעיתי נפלאתי דגברא אגברא קא רמי וגם הכי דעת מהרי"ט יחידאי הוא הלא כן הוא דעת המהרי"ק שהביא הרמ"א בד"מ סימן קכ"ו אות ה"א ובחו"מ סימן הנ"ל סעיף י"ג ובסמ"ע שם וכן הוא דעת המהר"י בן לב שהביא הש"ך בסימן פ"א ס"ק ע"ט ובסמ"ע סי' קכ"ו ס"ק מ"א ובכנסה"ג סימן ע"ט בהגהב"י הביא דעתם והוסיף שכן הוא גם דעת משפטי שמואל בסי' ע"א ומהר"י אדרבי ס' ת"ה ומהרש"ח הלוי שעל כת"י אינו נאמן לומר טעיתי במגו. עוד כתב שם בס' ע"ש להקשות וז"ל ומ"ש דפשע מה בכך הא מעולם לא בא לידו כסף זה שנחסר וקיי"ל בחו"מ סי' רצ"א סעיף ה' דאין השומר חייב עד שימשוך ע"ש בש"ך ס"ק י"ג ואפילו לדעת המחייבים שם (במחבר הובא ב' הדעות) בלא משיכה היינו דעכ"פ היה החפץ בעין בשקיבל עליו השמירה אבל כאן כשבא השק לידו כבר נחסר הכסף ומנא ידעינן אם היה עוד באפשרי להציל מיד השליח ואף דשומר חייב כשא"י לישבע היינו אם ודאי נעשה שומר עליו אבל הכא אולי לא היה יכול להציל מיד השליח ואם כן לא היה לו על מה להיות שומר. אולם במהרי"ט שם מבואר דראובן המשלח היה מוחזק א"כ יכול לומר קי"ל כהפוסקים דשומר מתחייב גם בלא משיכה ושמא אם היה שמעון כותב לו שנחסר היה המשלח מציל מיד השליח עכ"ל הס' ע"ש וכבר כתבתי לעיל שא"א להעמיס בכוונת מהרי"ט שהמשלח זוכה בטענת קי"ל כהפוסקים דשומר לא בעי משיכה כיון שלא הזכיר כלל מפלוגתת הפוסקים הנ"ל ולא דיבר מענין משיכה כלום וע"ד קושייתו שהקשה דלמה יתחייב הסרסור הרי אף שפשע אין השומר חייב עד שימשוך וכאן אולי לא יכול להציל מיד השליח וא"כ לא היה לו על מה להיות שומר. אחר העיון אין כאן קושיא איברא דמצינו בשומר אף באומר איני יודע אם חסר מהפקדון פן לא הפקדת אצלי יותר ממה שיש בעין נשבע שאינו יודע ופטור דהוי כא"י אם נתחייבתי כמבואר בסימן רצ"ב סעיף י"ד בהפקיד פירות שאינם מדודים ע"ש בסמ"ע וש"ך הטעם דהוי מחשואיל"מ וכתב שם בנתיבות דמיירי בגווני דליכא הילך בפירות הנותרים דאם הם בעין אין כאן שבועת מב"מ והוי א"י אם נתחייבתי. וכן בסימן רצ"ו סעיף ד' בטוען מאה הפקדתי אצלך ואין אלו אלא נ' והנפקד אומר זה שנתת אתה נוטל כיון שהם בעין נשבע השומר ונפטר ומבואר בסמ"ע סימן רצ"ח ס"ק ה' שאפילו אם הנפקד משיב איני יודע אם היו מאה או רק נ' ג"כ נפטר בשבועה ר"ל גם כן מטעם הנ"ל דהוי א"י אם נתחייבתי ונשבע היסת שאינו יודע ונפטר. וכן בדין תשו' הרשב"א שהובא בד"מ וברמ"א ססי' רצ"ח במפקיד שאמר נגנב לי מן הפקדון והשומר אומר איני יודע כשבע שאינו יודע ופטור ג"כ הטעם משום דהוי א"י אם נתחייבתי לך. וכל זה הוא באם השומר טוען שמא לא נעשה כלל היזק על ידו כמו בגווני הנ"ל שטוען שאינו יודע אם חסר או נגנב מהפקדון כלום. אבל כשאנו יודעים שחסר מהפקדון והספק הוא אם חסר ע"י פשיעת השומר או אם היה יכול להציל ולא הציל או שלא היה יכול להציל מבואר במסכת ב"מ ריש דף צ"ד ובחו"מ סי' ש"ז סעיף ז' ברועה שראה לסטים והתחיל להתגרות בו באמרו שאינו ירא ממנו ואמר לו הרי אנו במקום פלוני וכך וכך רועים אנחנו וכו"כ כלי מלחמה יש לנו ואח"כ באו הלסטים ולקחו מהם. הרועה חייב וכ' הסמ"ע בשם המהרי"ק אף שהיה כוונתו לטובה כדי שיראו ממנו. ושם בנתיבות ס"ק ז' דאף שהוא ספק וא"א כלל לידע אולי בלא אמירת הרועה ג"כ היו באים הלסטים מ"מ חייב מספק וכן שם בסעיף יו"ד ברועה שהניח עדרו ובא לעיר אפילו בשעה שדרך הרועים ליכנס לעיר ובאו זאבים וטרפו וכו' אם אין הדבר ידוע אם היה יכול להציל ע"י רועים ומקלות אם לאו חייב מספק ע"ש בש"ך דכל שומר מחויב לישבע שיודע בבירור שנאנסה וכיון שאינו יודע אולי היה יכול להציל הו"ל מחשוי"ל ומשלם. ומעתה נחזי בנדון המהרי"ט הנ"ל שמבואר בהשאלה בטענת ראובן המשלח שלותן שכרו לשמעון הסרסור בשביל שישמור שלא יפסיד מנכסיו שום דבר ולמכרה וכתב לו סכום הכלי כסף שיש בהשק למען שישגיח הסרסור אם הביא השליח הכלים בשלימות בלי חסרון. ועפי"ז מהראוי לדון שאם היינו יודעים בבירור שאם היה הסרסור פותח השק ורואה שחסר מסכום הכלים והיה יכול להציל מההפסד אז היה חייב הסרסור לשלם ההפסד להמשלח. והוא כש"כ ממה שפסק הנתיבות בסי' קפ"ג סק"א ובסי' ש"ו סק"ו בשם השמ"ק והרשב"א והראב"ד מהא דאיתא בב"מ דף ע"ג ע"ב בהאי דיהיב זוזי לחברי' למזבן לי' חמרא וכו' דאם אחד נותן לשלוחו מעות לקנות לו סחורה פלונית בעיר פלוני ולא קנה ונראה משאר הסוחרים שקנו שם הסחורה שהרויחו חייב לשלם למשלחו הריוח שהיה יכול להרויח וכתבו הטעם משום דסמך על השליח שיקנה והוי כמקבל שדה לעבדה והובירה דחייב לשלם במיטבא כפי שהיתה ראוי לעשות תבואה ע"י זריעה של שנה זו ועי' בחת"ס חו"מ סי' קע"ח שהביא דברי הש"ס הנ"ל והירושלמי שהובא שם בטור ומחלוקת הראשונים בפירוש הש"ס והירושלמי הנ"ל ומסיק לדינא בסוף