דברי גאונים רצ

דטוענים ליתמי ולנפרע שלא בפני הלוה קי"ל. וכ"כ בתשובתו בעי חיי ח"א סי' נ"א. וח"ב סימן ס'. וכן הסכים שם הרב הנז' בעה"ש לדינא. וכן פסק הנתיבות בדיני תפיסה אות כ"ג:

ט וע"ש בעה"ש אות הנ"ל שהוכיח דטוענים ללוקח נגד הבע"ח או מערער של המוכר טענת קי"ל היכא דהמוכר היה יכול לזכות בטענה זו דמה מכר אחד לשני כל זכות שהיה לו. והשיג על הרב עדות ביעקב סי' ב' שחילק בין יורש ללוקח יעו"ש:

י ראובן נתן חפץ לשמעון למכרו או בפקדון ונתן שמעון החפץ ללוי. ולוי היה לו תביעה על ראובן באופן שזכה ראובן מצד טענת קי"ל ועתה לוי הוא מוחזק בהחפץ וטוען קי"ל שראובן חייב לי. וראובן תובע החפץ משמעון פסק בשו"ת נאות דשא סי' נ"ז דמצי שמעון לומר האי קי"ל של לוי שאתה חייב ללוי וכדין נתתי לו:

יא ראיתי בפרי תבואה סי' מ"ז ועוד באיזה אחרונים שהביאו בשם מהראנ"ח ח"ב סי' א' דבכל ספיקא דדינא שיאמר המוחזק קי"ל חזינן אם הספק הוא בעיקר החיוב. יכול לומר קי"ל דהו"ל כא"י אם נתחייבתי. אבל אם החיוב הוא ברור. והספק בדין אם נפטר אח"כ מהחיוב אז א"י לומר קי"ל משום דהו"ל א"י אם פרעתיך עכ"ד. ועי' בחו"מ סי' מ"ג סעיף כ"ז בספק מחילה ודו"ק. אולם שם מיירי דהלוה טוען בברי שהשובר נכתב אחר כתיבת השטר ושהוא פטור בודאי. רק הספק הוא במשמעות השובר להב"ד אם נאמן. יעוין בתשובת הרא"ש מקור דין הנ"ל. ואין בידי מהראנ"ח לעיין בו. אבל זכורני שראיתי באיזה אחרון שמהראנ"ח עצמו חזר בו וזולת זה הלא דעת הרד"ך בבית ב' חדר י"ב ומהרי"ק שרש קס"א דטענת קי"ל הוי כמו טענת ברי יעוין לקמן סי' י"ג ועי' בחסד לאברהם חאה"ע סי' כ"ד שהוכיח דאף בספק פרעון טוען קי"ל וכ"כ בש"ך סי' קכ"ו ס"ק מ"ג דאף כנגד שטר. ועי' בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ה ונעלם זאת משו"ת הרד"ם חו"מ סי' ד':

יב ספיקא דדינא היכא דאית בי' איסורא וממונא כגון במוחזק בספק רבית קציצה אם יכול לומר קי"ל. במהרשד"ם חיו"ד סי' ס"ב משמע דלא מצי למימר קי"ל משום דהוי ספק איסורא ולחומרא והרב חיד"א בברכי יוסף חו"מ סי' כ"ה אות כ"ב כ' שכל גדולי האחרונים פליגי עליו ושמהרשד"ם גופי' זכר בו ביו"ד סי' ס"ה יעו"ש. ועיין בכנה"ג בכללי קי"ל אות ס"ו ועיין בדיני תפיסה להנתיבות סי' ב'. ועיין בש"ך יו"ד סי' קע"ז ס"ק ס"ח. ומ"ש עליו בהגהת מהב"פ ועיין בזכור לאברהם חו"מ ח"ב ערך קי"ל שהסכים לדעת האחרונים דמצי לומר קי"ל ועיין בבית אפרים חיו"ד סי' נ"ה וע"ל מ"ש בכלל כ"ו סימן כ"ג. ועי' בחת"ס י"ד סי' רמ"א מ"ש בזה והביא דברי מהר"י באסאן. ועי' בשו"ת חסד לאברהם חיו"ד סי' ע"ח:

יג כתב בפרח מ"א ח"א סי' י"א דף ל"ח ע"ב וז"ל ולפ"ז בנ"ד וכו' וזוכה מטעם קי"ל דהוי טענת ברי וכמ"ש מהרי"ק שורש קס"א וכהסכמת מהריב"ל ח"א דף נ"ד ומהראד"ב ומהרש"ח בספר בני שמואל סי' ל"ז ובספר לחם רב סי' ומהרד"ך בית ב' חדר י"ב דטענת קי"ל עדיף מטענת ברי עכ"ל. וכ"כ בשו"ת חסד לאברהם חאה"ע סי' כ"ד:

כלל צב קבלת חרם א מי שנתחייב בב"ד קב"ח והביא עד מסייע אם פוטרו מקב"ח. עיין בפנה"ג סי' ע"ה אות י"ט שהביא בשם מהרי"ו סי' צ"ב דפוטרו. וע' בספר בני חיי סי' ע"ה אות א' שהביא כן בשם תשו' מקור ברוך ותשו' לחם רב ססי' צ"ב ותירץ שם מה שדקדק בכנה"ג ממה שכתב הטור בסי' פ"ז דעד המסייע שפטרו משבועה מ"מ מחויב לקבל ח"ס. דלא קשה מידי דחד דרגא נחתינן ע"י העד אבל לא תרי דרגא לפטור על ידו משבועה ומחרם. עי' בש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ד ובתומים סק"ד וע"ש בנתיבות ס"ק ו' שחילק ין אם התובע טוען ברי דאינו פוטרו מחרם. לתובע בשמא דפוטרו. נ"ל כוונתו לחילוק הנ"ל כיון דמשביעין על טענת ברי אינו פוטרו מח"ס דהוא תרי דרגא אבל בטענת שמא דאינו חייב מתחילה רק חרם אז עד המסייע פוטרו ועיין בספר נתיבות השלום כתיב י"ז ס"ק ג'. ועיין בפ"ת לחו"מ סי' פ"ז סק"ד. ובתשו' בית שלמה חחו"מ סי' ט' וסי' יו"ד:

ב אם התובע המשביע טוען שישליש לו הנתבע הנשבע לפטור סכום תביעתו קודם שמקבל בחרם שאינו משביעו בחנם דפן לא ירצה אח"כ לא לישבע ולא לשלם. עי' בשו"ת הרד"ם חחו"מ סי' ג' דמחויב להשליש וכ"ש היכא שהנתבע יטול בהשבועה מהתובע שמחויבים שניהם להשלים ובגלילתינו לא ראיתי ב"ד נוהגין שישליש הנשבע לפטור קידם קב"ח של התובע. וכעת יצא לאור תשו' חסד לאברהם מהד"ת וראיתי בחחו"מ סימן י"א שבראשית דבריו נטה דעתו ג"כ שמחויב להשליש מעות קודם שיקבל התובע בח"ר ורצה להוכיח זה ממה דקיי"ל בסי' פ"ב דכשבעל השטר נשבע ונוטל צריך הנתבע להביא מעות מקודם וכן בתשו' הרא"ש הובא בטור סי' צ"ג באם הנתבע היפך השבועת היסת על המלוה שישבע ויטול דחייב להביא מעות קודם השבועה. א"כ הה"ד בקב"ח אינו בדין שהתובע יקבל בח"ר על חכם דשמא לא ירצה הנתבע לא לישבע ולא לשלם. ושוב אח"ז כתב דיש מקום לדון דדוקא היכא דאם ישבע התובע יתחייב לו הנתבע לשלם לו ממון אז מחויב להשליש לו מקודם הממון. משא"כ בזה דגם אחר הקב"ח אין עליו חיוב ממון רק שביעה לפטור איך נחייבנו להשליש