דברי גאונים רפ

שכתבו שם בסוה"ד וז"ל וקנין סודר דשכיח ליכא למיחש שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעלייה דכיון דלא קיבל המוכר המעות טרח ומציל פן יסרב הלוקח ליתן לו המעות עכ"ל. וכן כתב הר"ן בדף מ"ז ע"ב וכ"כ הסמ"ע בסי' קצ"ח ס"ק ז' לענין ק"ס וקנין סטימתא דקניא ולא חשו מטעם הנ"ל כיון שלא קיבל המעות טרח ומציל כדי שלא יצטרך לילך עם הלוקח בדינא ודיינא עבור המעות:

והנה לכאורה יקשה לפי מה שכתבו התוס' בעירובין דף פ"א בד"ה שמא יאמרו וז"ל וא"ת והיכי חיישינן שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הא הוי עלייהו ש"ש ואם לא יציל ישלם וכו' עד ועי"ל דאע"ג דגבי זוזי הוי ש"ש היינו משום דשרי להוציאם עכ"ל. יעו"ש שלשני התירוצים שתרצו כל החשש דנשרפו חטיך הוא משום דלא הוי על החטים ש"ש. א"כ מה קשיא להם בקנין סודר. הלא נקל לחלק דלכך לא חשו חז"ל בקנין סודר לשמא יאמר נשרפו חטיך כיון דעדיין לא קיבל המוכר המעות הוי ש"ש. ואי לא טרח ומציל יפסיד בדין. אלא ע"כ מוכרח מהתוס' והר"ן דהיכא דנקנה המקח אף שהמוכר עדיין לא קיבל המעות לא הוי ש"ש. ואף לפי מה שחילק הנתיבות והוא מוכרח מאומן דהיכא דתפיס לי' אזוזי הוי ש"ש. מ"מ עכ"פ יפה הקשו התוס' והר"ן דהיה להם לתקן אף בק"ס דלא יקנה משום חשש דנשרפו חטיך היכא דלא הוי ש"ש כגון בזבינא חריפא ובלא תפיס לי' אזוזי כמו שחשו למקרה דיפול דליקה באונס דהוי מילתא דלא שכיחא כמבואר במהרי"ק שורש קנ"ג. יעו"ש בגמרא ב"מ דף מ"ז ע"ב. ולא דמי למה שכתבו דלא גזרו בקנין חליפין וכדומה משום דלא שכיחי דמכירה בהקפה ודאי שכיח מאוד בכל יום ויום:

איברא דעדיין קשיא לי בדברי התוס' בעירובין דמה הועילו בתירוצם דלכך לא טרח ומציל משום דלא הוי ש"ש. הא אף אי הוי רק ש"ח מחויב לטרוח ולהציל כמבואר בש"ס ב"מ דף צ"ג ע"ב בש"ח שהיה לו לקדם ברועים ובמקלות ולא קידם חייב וכן פסק בחו"מ סי' ש"ג סעיף ח' להלכה. והטעם כיון שהיה יכול להציל ע"י רועים ומקלות ולא הציל הוי פושע. אם כן ממ"נ למה חשו אם באמת המוכר לא יוכל להציל הלא אינו חייב בדבר ותקנתם את הלוקח ואת המוכר לא תקנתם וע"כ התקנה היתה משום דחשו שלא ירצה המוכר לטרוח ולהציל כפשטי' דש"ס אף שהיה יכול להציל. א"כ בכה"ג ודאי י"ל דחייב בההפסד והוא ק"ו מדין הנ"ל דשם לא היה יכול בעצמו להציל מן הארי. רק ע"י אחרים מכ"ש כאן דלישנא דלא טרח ומציל משמע דאף בעצמו לא יטרח להציל. ולכאורה רציתי להוכיח מכח זה כשיטת ר"י שהביא הב"י בססי' קצ"ח דהיכא דנקנה המקח אפילו ש"ח לא הוי. ולכך יפה חשו חז"ל דלא יטרח להציל כלל כיון דאין דין שומר עליו ופטור אפילו מפשיעה. אולם הא בדותא דא"א כן בדברי התוס' שכל קושייתם דקדקו לומר כיון דהוי ש"ש וכן בתירוצם יעו"ש. מוכח דאי הוי ש"ח. ניחא להו דלא טרח ומציל ומ"מ יפטור. ובאמת נוכל לומר דלכך פסק ר"י והב"י דאף ש"ח לא הוי מכח הך קושיא ואפשר לזה כוון הב"י שסיים אהך דר"י כך כתוב בהזהב גבי הא דדבר תורה מעות קונות. ובאמת לא נמצא שם במפרשי הש"ס שום רמז דלא הוי אף ש"ח. אע"כ שכוון לדברינו שהוא מוכרח מהש"ס דחששו שלא בורח ומציל אם יקנה הלוקח לגמרי. וקשיא לי' דהא הוי פשיעה ויתחייב. אע"כ דהיכא דקנה הלוקח לגמרי אף ש"ח לא הוי כנלפע"ד:

וביותר קשיא לי על מהרי"ק שורש קנ"ג דהוכיח מש"ס הנ"ל דש"ח שהניח לירד הגשם על החטים ולא השגיח ונתקלקלו החטים דחייב משום פשיעה מדאמר ר"י דלכך תקנו דמעות אינו קינות פן יפול דליקה באונס ולא טרח ומציל ולא חשו פן ירד הגשם ויאמר נתקלקלו חטיך ולא יחוש להציל מהדלף כיון דאינו אלא ש"ח כמו שכתבו התוס' אע"כ דירידת הדלף הוי פשיעה עכ"ד בקיצור. הרי דמהרי"ק למד בפירוש בכוונת התוספת דהוי ש"ח ונחית לקושיא הנ"ל לענין פשיעת הגשם בלא הציל דחייב. ולמה ניחא לי' חשש דליקה מה לי אם לא ירצה לטרוח ולהציל מפני הגשם או מפני אונס הדליקה הלא שם אונס חד הוא. ומכח זה נ"ל להוכיח מהתוספת ומהרי"ק כשיטת דו"ז בקצוה"ח סי' ש"ג ס"ק ג' שהשיג שם על הש"ך שהיסב דעת הרמ"א בתשוב' שסובר דש"ח שהציל חפצים שלו מן השריפה ועי"ז לא הציל הפקדון ונשרף דהוי פשיעה וחייב. ודו"ז הוכיח דהיכא דהש"ח טרוד להציל את שלו. ועי"ז נשרף הפקדון דלא הוי פשיעה ופטור. והרמ"א לא פסק דחייב רק בש"ש. שו"ר שגם בנוב"י מהד"ק חחו"מ סי' ל"ו. ובשו"ת שב יעקב סי' כ"ג. ובחתם סופר חו"מ סי' ט"ז כולם לדעת אחד נתכוונו להשיג על הש"ך ופסקו דש"ח פטור בכה"ג שהציל את שלו ולא הוי פשיעה רק לגבי ש"ש שוב מצאתי ראיה זאת בשו"ת שו"מ מהד"ג ח"ב סימן י"ז. וכן במהד"ד ח"ג סי' קמ"ג הסכים להנוב"י דש"ח פטור (ועיין בדיני שומרים כלל צ"ו סי' מ"ח בענין זה ולעיל בדיני משכון כלל נ"ד בנדון שנשרף או נאבד המשכון בענין כזה). ועפי"ז אני אומר בנ"ד לשיטת התוספת ומהרי"ק דסברי דיש על המוכר דין ש"ח. מ"מ חששו חז"ל לאונס דליקה והוא לא טרח ומציל את המקח מחמת שיהא טרוד להציל קודם כלי ביתו וחפציו ובכה"ג ש"ח פטור. ויש מזה סיוע גדולה לשיטת הגאונים הנ"ל. שו"ר בשו"ת שמן רקח ח"ב סי' ס"ב שהעלה דש"ח שקדם להציל את שלו מתוך השריפה דהוא ספיקא דדינא אם הוא חייב. ואין ספיקו מוציא מידי ודאי של הגאונים הנ"ל דרב גוברייהו אף להוציא ממון. ובפרט לפי מה שהעליתי דמוכרח בשיטת התוספת ומהרי"ק כנלפענ"ד:

ועי' בחתם סיפר חו"מ סימן צ"ו שנשאל באחד שקנה מחבירו עשרים חביות יי"ש וסילק לו