דברי גאונים רעט

הוכחנו דלא מהני עכת"ד. וע"ש בסי' י"ג י"ד שהוכפלו הדברים הנ"ל בחידוש קצת:

וע"ש בסי' ז' תשובת מוהר"ש גאון במי שנתן לחברו שטר בקנין איך שהוא נותן לו רשות לפתוח חלונות לחצרו ואח"כ מעכב עליו שלא לפתוח. והסכימו עמו הרב מוה' חסדאי הכהן והרב המחבר מכל הטעמים הנ"ל דיכול לעכב עליו משום דהוי קנין דברים ודבר שאין בו ממש יעו"ש:

וע"ש בסי' י"ג י"ד תשובת מוהר"ש גאון והרב המחבר בשני שכנים בב' בתים ובין הבתים יש קרקע פנוי מחציתה שייך להאחד וחציה להשני ועשו ביניהם שטר בקנין איך שנתפשרו ביניהם שלא יבנה שום אחד מהם על אותו קרקע שום בנין כדי שלא יאפיל על חברו ואח"כ טוען האחד שהוא קנין דברים ורוצה לבנות שם. ופיסקא דדינא דאם התפשרו ביניהם על תנאי הנ"ל בשעת קניית הקרקע או בשעה שחלקו ביניהם הבתים והקרקע אזי קיים התנאי הנז' בדברים בעלמא בלא קנין כיון שעל דעת כן קנו וחלקו וכל אחד זכה בחלקו אדעתא דתנאי הנ"ל שוב אינו יכול לחזור אבל אם לא היו מעולם שותפים כלל או שחלקו בסתם בלא תנאי הנ"ל ואחר שזכו כל אחד בחלקו עשו ביניהם התנאי הנ"ל דאז לא מהני בדביר בעלמא רק מצר הקנין והוי קנין דברים ובדבר שאין בו ממש (כמ"ש לעיל בשמם) ויכול לחזור מהתנאי ולבנות רק ירחיק שיעור ד' אמות שלא להאפיל חלונות חברו עכת"ד. ועמש"ל בדיני שותפים בקרקע בכלל ק' סי' ט"ז:

כלל פח קנין מטלטלי המקח לאחריות גניבה ואבידה ואונסין:

א אם קנה הלוקח המקח בקנין סודר. או בשאר קנין המועיל ונשאר המקח ביד המוכר. ואח"כ נגנב או נאבד. אם יש על המוכר דין ש"ש להתחייב בגניבה ואבידה. או רק דין ש"ח לשבע שלא פשע. או אין עליו דין שומר כלל אפילו דין ש"ח:

והנה בדין הראשון אי הוי ש"ש. כתב בס' בני חיי חח"מ סי' קצ"ה בהגה"ט אות ד' דחל האחריות של גניבה ואבידה על הלוקח. כך מתבאר מרש"י פ"ק דקידושין דף כ"ח אמתניתין דכל הנעשה דמים אחר ומסוגיא דכתובות דף ע"ו ע"א והובא בטוש"ע רסי' רכ"ד במחליף פרה בחמור ומת החמור יעו"ש. וכן מתבאר מתשובת הרא"ש שהביא הסמ"ע בסי' קצ"ה ס"ק ב' עכ"ד. והנה לכאורה אין ראיה משם דשם מיירי במת החמור וגם בתשובת הרא"ש שנטבעה הבהמה בנהר דהוי אונס ופטור אף בש"ש ורק הספק הוא אם קודם המשיכה מת יעו"ש בסי' רכ"ד:

וראיתי בשו"ת בית יהודה להגאון מו"ה יהודה עייאש ז"ל בחח"מ סי' י"ט שנשאל בראובן שמכר לשמעון שקים של צמר והגביהם הלוקח ושקלם במשקל ברשות המוכר. והלך הלוקח להביא נושאים להוליך הצמר לביתו. וביני ביני נגנב שק אחד מלא צמר מרשות המוכר. אם המוכר הוי ש"ש. ופסק בפשיטות דכיון דקנה הלוקח בהגבהה כמו דקיי"ל דהגבהה קונה אפילו ברשות המוכר. א"כ אפילו ש"ח לא הוי ופטור אף מפשיעה. והרב זרע יעקב בתשו' סי' ל"ה השיג עליו. ודחה ראיותיו. ופסק דזה פשוט דהמוכר הוי ש"ח ואפשר דאף ש"ש הוי בהאי הנאה דקנה אצלו ובודאי מרויח בו דזבין וזבין לאו תגרי איקרי יעו"ש. ולפענ"ד אחר מחילת כבודם נעלם מהם התוספתא דפ"ג דמציעא שהביא דו"ז בקצוה"ח סי' רכ"ד ס"ק ב' וז"ל המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וזה אומר ברשותך נגנבה יחלוקו עכ"ל ויעו"ש מ"ש דו"ז דאתיא אליבא דסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקים. וכיון ששניהם מסופקים אם נגנבה קודם הקנין והוא ברשות המוכר. או אחר הקנין נגנבה והוא ברשות הלוקח לכך יחלוקו. הרי מבואר להדיא דאם היה ברי שנגנבה אחר הקנין. מחייב הלוקח לשלם כיון שברשותו נגנבה ולא הוי המוכר ש"ש לחיוב בגניבה וכמו שפסק הרב ב"י בתשובה הנ"ל. ועמ"ש לקמן ועתה נשאר עלינו החוב לבאר אם הוי עכ"פ. ש"ח לחייב בפשיעה. הנה הב"י על הטור בססי' קצ"ח כתב דאחר שנעשה קנין המועיל. אין על המוכר דין שומר כלל אפי' ש"ח. ועי' בנתיבות המשפט סי' קצ"ח ס"ק כ"ד בחידושיו שכתב על הב"י הנז' וז"ל. מיהו נ"ל דאם נשאר חייב לו מעות על המקח. אם בזבינא מציעא שיש ג"כ הנאת המוכר וכו' הוי ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אזוזי. אבל בזבינא חריפא דליכא הנאת מוכר כלל לא הוי ש"ש בהאי הנאה כמ"ש הש"ך בסי' ע"ב ס"ק ל"ו עכ"ל. וקיצר קצת בדבריו וכוונתו דלא הוי ש"ש גמור כמו באומן מטעם דתפס לי' אאגרי'. כיון שהוא זבינא חריפא והוה בידו שלא למכור לו בהקפה ולתפוס אזוזי כמו שכ' שם הש"ך במלוה על המשכון דלא הוי ש"ש מהאי טעמא כיון שבידו שלא להלוות לו אבל, מ"מ הוי ש"ש כנגד מעותיו שמגיע לו על המקח, כמו שהכריע הרמ"א בסי' ע"ב במלוה על המשכון. וכן ביאר הנתיבות בעצמו סי' רצ"א בביאורים:

ס"ק ג' ויעו"ש שביאר דכל זה הוא באם אינו רוצה ליתן לו המקח עד שישלם לו מעותיו. אבל אם נתן הלוקח כל המעות. או שאין המוכר מקפיד על המעות שנותן לו בהקפה. אפילו ש"ח לא הוי. ובהאי מיירי הב"י עכ"ד. ולדבריו, צריכים לאוקמי התוספתא הנ"ל ג"כ בכה"ג דהמוכר לא היה מקפיד על המעות או שכבר נתן ולו הלוקח המעות. והוא בא להוציא מן המוכר וצ"ע:

איברא דיש לעיין גם בדברי התוספות בפ' הזהב דף מ"ו ע"א בד"ה ש"מ מטבע