דברי גאונים רעו

הראשון עושה המוכר מקח עם העכו"ם. חייב הלוקח הראשון לקבל מידו העורות מידי דהוי אם אמר ראובן לשמעון לקנות לו סחורה ידוע דאין המשלח יכול לחזור בו אפילו קנה שמעון במעות עצמו כמבואר בחו"מ סי' קפ"ג. א"כ ה"נ דכוותה וחייב הלוקח לקבל באותו פסיקה שקצץ עם המוכר אפי' הוזל הרבה יותר מכדי אונאה. וכיוצא בזה כתבתי בדיני אסמכתא סי' י' בראובן שמכר לשמעון סכום עורות ליתנם לו לזמן ידוע. ואם לא יתן לזמן הקצוב מחויב לשלם להקונה ד' זהובים בעד כל עור. והקונה על סמך זה מכר העורות לעכו"ם אחד גם כן בחיוב הנ"ל והיה באופן דהוא אסמכתא יעו"ש:

מז ראובן נאבד לו סוס ולא היה יכול למצוא אותו זה ששה ימים. וקנה איש אחד ממנו הסוס בזול בקנין סטימתא הנהוג פה ערבון כסף ות"כ. ואח"כ נמצא הסוס וחזר בו המוכר. ראה זה מצאתי בכת"י הרב הגאון מו"ה מנחם מענדל שהיה אב"ד דפה שבא עובדא זאת לפניו וכ' וז"ל ופסקתי שזה דומה למה שהביא הש"ך בסימן ר"ט ס"ק ג' בשם מהרשד"ם בקנה ספינה שנטבעה בים דהוי כמשחק בקוביא ע"ש דהוי אסמכתא ויכול לחזור בו (ועי' במהר"ם שיק סי' רל"ב בד"ה ועו"ד פקפ"ק שהרי בשטר מכירת חמץ כותבין שמוכר כל חמץ שימצא ברשותו אף שעתה אינו יודע ממנו וגם הלא ביטול והפקר מצד נדר ונדר בדבר הרשות יש בו משום אסמכתא. ואיך מבטל כל חמץ שאינו ידוע לו וע"ש בסי' רל"ג בד"ה וכ"ל ז"ה). והנה מה שמדמה הרשד"ם לדין אסמכתא. לכאורה נראה דדמי לאבידה ששטפה נהר שאבודה ממנו ומכל אדם דלא חל בי' קנין כלל. ואפי' באבידה סתם שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם ואפילו קודם יאוש לא חל בי' קנין. דדומה לדבר שאינו ברשותו שאינו יכול להקדישו ולא למכור (ר"ל דלא היה צריך הרשד"ם לומר הטעם משום אסמכתא וק"ל). והנה אם לא היה נמצא הסוס והיה חוזר בו הלוקח ומבקש מעותיו מהמוכר היה תלוי בפלוגתת הרמב"ם והפוסקים בדבר שבידו אם הוי אסמכתא עכ"ל. כוונתו להא דמבואר בחו"מ סימן ר"ז סעיף י"א פלוגתת הרמב"ם והרא"ש באם אני חוזר בי ערבוני מחול לך דלדעת הרמב"ם א"י לחזור דלא שייך אסמכתא כיון שנתן הערבון ביד המוכר גמיר ומקני. א"כ גם בנדון הרב דכבר נתן המעות בעד הסוס לא שייך אסמכתא. אולם לטעם הרב דלא שייך בי' קנין כלל גם בזה הלוקח יכול לחזור:

מח ראובן הפקיד חפץ ביד שמעון. ולימים הלך הנפקד ומכר החפץ ללוי בלא משיכה רק בשאר קנין המועיל. ואח"כ בא המפקיד לביתו ולא נתרצה בהמכירה ותבע את הנפקד לדין ונתחייב בדין להחזיר החפץ להמפקיד ואח"כ התפשר הנפקד עם המפקיד וקנה ממנו החפץ בקנין גמור לו לעצמו. ועתה לוי תובע החפץ משמעון הנפקד לאשר שמכר לו. והנפקד טוען כיון שפעם אחד נתבטל מכירתו בדין מחמת שמכר לו דבר שאינו שלו ועתה כשקנה מחדש אצל המפקיד לעצמו נתכוין לקנות. עיין בדיני דשלב"ל כלל כ"ד סי' כ':

מט ספר תורה אם נקנה בקנין סטימתא. ע' בדיני ס"ת כלל ע"ד סימן ב':

נ קנין סטימתא אם הוי קנין דאורייתא או דרבנן עי' בנתיבות סימן ר"א שכתב שהוא קנין דרבנן ועי' בחת"ס חו"מ סימן י"ב ובחת"ס יו"ד סי' שי"ד שהביא דברי הנתיבות ודעתו דקנין סטימתא קונה מדאורייתא לענין חמץ ובכור וקידושי אשה. שו"ר שהובא בפ"ת סימן ר"א סק"א:

נא קנין סטימתא אי קונה בדשלב"ל. עי' בדיני דשלב"ל כלל כ"ד באורך:

נב מתשובת הרא"ש כלל י"ב סימן ג' מבואר דסטימתא אינו קונה אלא בעשה מעשה. אבל בדיבור בעלמא אף שמנהג הסטימתא הוא כן הוי מנהג גרוע ואין הולכין אחריו. ומכח זה פסק בשער משפט סי' קכ"ו ס"ק ה' במעמד שלשתן היכא דאינו נקנה מצד הדין אף שיש מנהג לקנות לא מהני לדעת הרא"ש כיון דמע"ש הוא דיבור בעלמא:

נג ועיין בשו"ת הרא"ם ח"א סי' ט"ז שכתב דלא אמרו מנהג מבטל הלכה אלא במנהג שהוקבע עפ"י ותיקין וחכמים. משא"כ אם נקבע שלא עפ"י וכו' אינו אלא מנהג בורות. והאי ברייתא דרשאים בני העיר להתנות על המדות והשערים וכו' והאי דהגוזל בתרא דחמרים וספנים ודינא דהרמב"ם ז"ל פי"א מהלכות מכירה מיירי במילי דמשתתפי ומצטרפי בהו כל בני מתא או כל בני אומניות יחד. ואי עביד חד מנייהו שלא עפ"י המנהג הוא מפסיד עי"ז לכל בעלי האומניות או לכל העיר כל הני מילי יכולים להתנות משום דהוו בזה כמו שותפים עכ"ד. וכ"כ הרב משפטי שמואל סי' ק"ד והוסיף לומר שמה שאמרו האי סטימתא קניא היינו שהתנו כך הסוחרים מדעת כולם לקנות בקנין זה. וכן דעת מהרי"ק בשרש ח'. ועי' בכנה"ג חו"מ סימן ר"א בהגהב"י. וע"ש באות כ"ב מ"ש בשם הרב משא מלך ועי' בדברי חיים ח"ב חחו"מ סי' כ"ו. ועיין בשו"ת חת"ס חו"מ סי' י"ב אות ב' דמנהג מבטל הלכה הוא מדאורייתא. ועיין במהריב"ל ח"ב סימן פ' שכתב דמה שאמרו האי סטימתא קניא מיירי דוקא בקנין כה"ג שהכל יודעים דלא קני ואפ"ה תקנו דליקני בזה וכיוצא בו הוא דאמרו מנהג מבטל הלכה. אבל בשאר מנהגים דעבידי אינשי דטעי וסברי דמהני עפ"י הדין לא הוי מנהגם מנהג. והובאו הדברים בשו"ת באר מים חיים סי' א'. יעו"ש באורך:

וע"ש שנשאל בראובן שמכר שט"ח לשמעון במסירה בלא כתיבה. ורצה השואל לפסוק דאין הלוקח יכול לחזור בו מחמת דראינו בין הסוחרים באתרא דלוקח שנוהגים לקנות במסירה לבד והמחבר השיב דיוכל הלוקח שהוא מוחזק לומר קי"ל כהני פוסקים דהא מנהגא לאו מנהגא הוא. ועי' בדיני זט"ה כלל ל"א סי' י"ח שכתבתי שם דיני תקנות והסכמות הצבור באורך:

נד ראובן עשה מקח עם שמעון הדר במדינה אחרת על פירות יבישים וצוה אותו להביא