דברי גאונים רמא

בשלום למחוז חפצה אזי יחזיר לו השט"ח. דלכאורה י"ל דהוי חיוב באסמכתא כיון שהוא נתחייב רק באופן אם יאבדה הסחורה בדרך. והעלה לדינא דמחויב לשלם וי"ל דהוי ערב קבלן כיון שבעל הסחורה אינו נותן הסחורה להמוליך בהקפה או על אחריותו רק עפ"י השט"ח מהמקבל אחריות א"כ זה השליח הוי רק שליח של המקבל אחריות להוליכה למקומה ואינו רק כבעל עגלה המוליך סחורה וטוענה על העגלות בשליחות הקונה מבית המוכר. ובעל הסחורה אין דינו עם המוליך רק עם המקבל אחריות ואין כאן ערבות רק קבלנות. ועוד נראה כיון שנותן שט"ח בסתם ואין מזכיר בו סחורה כלל רק סך כו"כ מעות שנראה שהענין נעשה ע"ד הקנאת חכמי ספרד שהוא מתחייב בסך כו"כ רק שתנאי הוא ביניהם שאם תגיע הסחורה ליד הבעלים אזי השט"ח מחול לו ואין כאן דין אסמכתא כלל:

לז מי שנתחייב לחברו בשבועה בדבר שלא בא לעולם וכיוצא שאין הקנין והחיוב מועיל רק מצד השבועה והעמיד לו ערב ע"ז. אם נתחייב הערב. עיין בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א שאלה ז' תשובה חי"ת בסוף פיסקא המתחלת ולפי"ז בנדו"ן שאלתינ"ו שלמד מדברי הריב"ש בסי' של"ה (הובא בחו"מ סי' ר"ט ס"ד ברמ"א) דאף שהמתחייב צריך לקיים שבועתו וכופין אותו על כך. מ"מ הערב פטור אם לא נשבע ואח"כ מצא הדבר במהרשד"ם סי' כ"ז:

כלל עט עיסקא א כת"י של עיסקא שכתוב בו נאמנות נגד טענת פרעון אם מהני הנאמנות גם נגד פלגא דפקדון שלא יהיה נאמן לטעון החזרתי. עי' בספר עה"ש על החו"מ סי' ס"ט אות י"ח שהביא בשם הכנה"ג סי' הנ"ל בשם מהר"ם אלשקר סי' י"ג דאפילו כתוב בו נאמנות מפורש נאמן לומר פרעתי על חלק הפקדון. אילם מדברי הרדב"ז ח"ב סימן תקל"ד תקל"ה נראה בהדיא דאפי' חלק הפקדון נוטל בלא שבועה ואפילו בסתם נאמנות (ועי' בחו"מ סי' ק"ח סעיף ד' בהוציא על היתומים שטר עיסקא וכתוב בו נאמנות). ועיין בסמ"ע סי' ע"א ס"ק א' וס"ק ה' ובש"ך ס"ק א'. והרב ערך השלחן סי' הנ"ל הוכיח דהעיקר כהרדב"ז דאף בכת"י בנאמנות סתם נוטל אף חלק הפקדון בלא שבועה. ועי' בנתיבות בביאורים סי' ס"ט ס"ק ח' ט'. ועי' סי' ק"ח סעיף ד' בהוציא על היתומים שנוע"ס וכתוב בו שהאמינו לבעל העיסקא אם יאמר שלא החזיר לו דלא טענינין ליתמי אף על חלק הפקדון. מבואר משם כדעת הרדב"ז ויש לדחות שנכתב בפירוש ודו"ק:

ב מי שמכר לחברו בית ולאשר כי היה על הבית טאבילאציעס של חובות וכדומה נכתב ביניהם שימתין להקונה מנה על עיסקא עד שיהיה נקי הבית מטאבילאציעס. אולם אם לא יהיה נקי אחר ג' שנים לא יתן לו מאז ולהלאה הקונה שום ריוח. ואחר ג' שנים לוה המוכר מנה מהקונה ותופס עבור מנה העיסקא הנ"ל. והקונה טוען שעדיין אין מחויב לשלם המנה כיון שהבית אינו נקי. עי' בשו"ת דברי חיים ח"א חחו"מ סימן ל"ט דאף אחר הג' שנים לא בטלה העיסקא ואם יפסיד הקינה במו"מ חל חלק הפסד על המוכר ומה שנכתב שלא יתן אחר הג' שנים ריוח היינו שחלק הריוח של המוכר יקח הקונה שכר עבור שביתו הוא אינטאבלירנו עבור המוכר או בתורת קנס כדי שימהר לנקות הטאבילאציע אבל העיסקא לא יתבטל כי בכתב הפשר לא נזכר כלל שיבוטל העיסקא ע"כ הוי עדיין תוך זמנו ומחויב המוכר להחזיר להקונה המנה:

ג מי שנתן לחבירו מעות בתורת עיסקא. והתנה עמו בע"פ בינו לבינו דכל שלא יברר ההפסד בעדים ישלם ההפסד מכיסו ועכשיו טוען שהפסיד ומודה בהתנאי. הט"ז חו"מ סימן ס"ט סעיף ב' פסק דנאמן בשבועה במגו דלא היה תנאי בינינו. והגאון ח"צ בהגהותיו על הט"ז דחה דבריו ושם בסוף הג"ה כתב שהביא בש"ג ס"ז ס"ק י"א והוא ט"ס וצ"ל שהביא בש"ך סימן ע' ס"ק י"א ועיי"ש בש"ך ס"ק ח'. והרב בעה"ש סימן הנ"ל אות כ"ג הסכים להט"ז דכיון שלא התנה עמו בפני עדים נאמן במגו הנ"ל כיון דהוא מגו בעיקר הנאמנות. וכן מבואר בסי' ז ע' בסמ"ע ס"ק י"א ובש"ך ס"ק ח' בהתנה אל תפרעני אלא בעדים דמיירי שהתנה התנאי בפני עדים דאל"כ נאמן במגו דלא היה תנאי כלל וע"ש בש"ך ס"ק י"א. שוב ראיתי בהגהת אמרי ברוך על הט"ז הנ"ל שציין ג"כ למקומות הנ"ל. ובאמת הדבר מבואר בתשובת הרשב"א ח"ב סי' רנ"א שכתב וז"ל מיהו ודאי דוקא דאיכא עדים בתנאי אבל אי ליכא עדים אף שהוא מודה שכן התנה עמו שלא יפרענו אלא בעדים וכו' נאמן במגו. דכל עצמינו אין אנו חיין בעיקר התנאי אלא מפיו והרי כאן קול ושוברו עמו עכ"ל. וכ"כ בתשובת המיוחסת להרמב"ן סימן צ"ז. ועיין בנתיבות בביאורים סי' הנז' ס"ק ט' שפסק ג"כ כהטו"ז. זולת בעיסקא הנהוג עפ"י תיקון מהר"ם ז"ל ע"ש טעם הדבר ועי' שאלה הנ"ל בשו"ת שו"מ מהד"ד ח"ג סי' ל"ג ובתומים סי' ע"א ס"ק ג':

ד מי שהוציא על היתומים שטר עיסקא. ע' בחו"מ סי' ק"ח סעיף ד'. ועי' בשו"ת פמ"א ח"ג סי' יו"ד שמבואר שם דאם נכתב בהעיסקא שיתן ריוח ע"צ היתר כתיקון מהר"ם אזי לא טענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו כיון שתיקון מהר"ם היה שעל הקרן לא יהיה נאמן לטעון הפסדתי או נאנסו רק בבירור שני עדים א"כ לא היה לו מגו ומחויבים היורשים לשלם השטר עיסקא יעו"ש בתשובה כי קצרתי באומר וכן פסק בשו"ת דברי חיים ח"א חחו"מ סי' י"ב. וע"ל כאן סי' כ"ה. ועיין להרב שער משפט על חו"מ סימן ע' סס"ק ד' שהעיר בשטרי עיסקא הנהוגים בזמנינו שמתנים שלא יהיה נאמן לטעון