דברי גאונים רלו

יעשה דמשמע דוקא שכל דיבורו יהא קיים. א"כ לשיטת הט"ז והש"ך בסי' ר"ז דנדר לא מסלק אסמכתא רק דחייב מכח הנדר שפיר פסק הרשב"א דכיון דנתבטל דיבורו להמלך מצד אסמכתא משום דחלק הנדר הוא ג"כ אסמכתא. שוב אינו חייב גם מצד הנדר כיון דלא נתקיים כל דיבורו. אבל בערבון שנתחייב הכל להדיוט וחלק הערבון מסלק האסמכתא שפיר אמרינן כיון דלא הוי אסמכתא במקצת לא הוי אסמכתא כלל ועל הכל גמיר ומקני. ולפי"ז אני אומר גם בנדון המשכון דכיון דכנגד שיווי המשכון הוי כמו ערב בשעת מתן מעות דקיי"ל דגמיר ומקני ולא נתכוון לאסמכתא. שפיר אמרינן גם על החוב שיתר על שיווי המשכון גמיר ומקני כמו בערבון. ומה שהביא השעמ"ש ראיה מהרא"ש באם אוביר ולא אעבוד דא"צ לשלם כלל אף מה שהוביר. הנה באמת דעת הרי"ף בפ' המקבל דמחויב לשלם במיטב מה דאוביר. אולם אף לדעת הרא"ש דפליג על הרי"ף ופסק דפטור אנו מוכרחים לחלק ולומר דהרא"ש מודה לדינא דהרשב"א בנתן ערבון על מחצה דאל"כ תקשי תרי הלכתא אהדדי דהב"י פסק בחו"מ בסי' שכ"ח כדעת הרא"ש הנ"ל באם אוביר ולא אעבוד דפטור מכלום. ובסי' ר"ז בערבון פסק כהרשב"א. ואיך אחז הב"י החבל בתרין ראשין. אשר ע"כ נלפע"ד לחלק ביניהם. דשאני באם אוביר ולא אעבוד דאמר אשלם אלפא זוזי דכל דיבורו שיצא מפיו הוא אסמכתא. ושיעור לשלם רק במיטב לא הזכיר כלל בדיבורו. ואין לנו שום הוכחה על המקצת הזה דגמיר ומקני לשלם במיטב אדרבה הוא אמר אלפא זוזי נראה שרק לאסמכתא נתכוון. אבל בנדון הרשב"א בערבון דעשה מעשה שממנה מוכח דגמיר ומקני דהלא נתן ערבון שפיר אמרינן דלא פלגינן מחשבתי' ודאי על הכל נתכוון להקנות ויש לדמות קצת למה דקיי"ל מעשה מוציא מידי מחשבה. ועיין בדיני מחילה כלל נ"ז סימן ה' שכתבתי באורך בשם המהרי"ט והרבה מאחרונים דמחילה בלב אף דלא מהני מ"מ היכא שיש אומדנא או עשה מעשה שמוכיח מהמעשה שמחל מהני. גם בנ"ד י"ל כיון דעשה מעשה ונתן ערבון על המחצה הוכיח מעשיו על מחשבתו דגמיר ומקני שוב לא פלגינין מחשבתי' משא"כ באם אוביר אשלם אלפא זוזי. אדרבה מדיבורו מוכח על מחשבתו דלאסמכתא נתכוון שוב לא פלגינן מחשבתו לומר דגמיר ומקני על המקצת לשלם בעד שהוביר דמזה לא הזכיר כלל. והוא חילוק נכון וישר לפע"ד. ולפי"ז גם בנדון השעמ"ש דהערב צוה למלוה להחזיר המשכון ללוה. דכנגד שיווי המשכון הוי כמו ערב בשעת מתן מעות דגמיר ומקני א"כ על אותו מקצת עשה מעשה דמוכח דגמיר ומקני שוב לא פלגינין מחשבתי' ודאי על כל החוב גמיר ומקני. זאת הנלפע"ד ליישב דברי הרדב"ז:

כא ראובן תובע את שמעון בכתב ידו שכתב בו איך שהוא חייב לו מנה ושהוא מחויב לשלם לזמן פלוני ושמעון משיב כיון שאני מעולם לא לויתי ממך מנה רק שנתתי לך הכת"י לערבות בשביל החוב שחייב לך לוי והוי ערב לאחר מתן מעות דלא נשתעבד בלא קנין. עיין בשבות יעקב ח"ג סימן קמ"ה שכתב דלכאורה היה נראה דמשתעבד בתורת חיוב כמו בכתב אני חייב לך מנה דמתחייב בלא קנין אף שלא היה חייב לו כלל כמבואר בסי' מ"ם דאדם יכול לחייב עצמו בדבר שאינו חייב ומכ"ש בנ"ד שעשו כן בשביל ערבות ממש. אולם ראיתי בתשו' רמ"א סימן ע"ב ובשו"ת חות יאיר סי' קל"ז שפסקו להיפך דהיכא דידעינן שבא חיוב זה בשביל ערבות לאחר מתן מעות בלא קנין אינו כלום ואין להוציא מידו עכ"ד. ועיון בש"ך סי' מ' ס"ק א'. ועמ"ש בדיני חיוב כלל מ"א סימן ט'. ובכלל צ"ה סימן ע"ז. ועי' בתשו' מהריא"ז ענזיל סוסי' ל"ג שפסק כן אף בנתן טראטא (וועקסיל) על שמו אינו חייב לשלם וכן פסק בתשו' מהרי"א הלוי אבד"ק לבוב סימן קכ"ה אף בנתן וועקסיל אך בעובדא דידי' שהמלוה אמר בפירוש בשעת קבלת הוועקסיל שהוא פוטר את הלוה שאין לו עליו שוב תביעה מחוב זה בכה"ג חייב אף בערב לאחר מתן מעות בלא קנין כמבואר בסימן קכ"ט סעיף ג' וע"ש בסעיף ה':

והנה עתה מקרוב נדפס ס' ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסי' קכ"ט סעיף ה' בד"ה אפילו כתב לו שטר שהעתיק מספרי זה כלל מ"א סי' ט' דברי החות יאיר הנ"ל והרבה להקשות עליו למה לא יתחייב מכח קנין אודייתא כמו שכתב ברמ"א סי' ר"ז סעיף ט"ו שאם צוה לכתוב בשטר שקבל בקנין מהני הודאתו אף שלא קבל בקנין וכן בב"ב דף קמ"ט בעובדא דאיסר גיורא שמהני הודאתו שיודה בפני עדים שהממון הוא של רב מרי אף דידעינן שאינו של ר"מ מהני מכח קנין אודייתא וגם תמה על דו"ז בקצוה"ח סימן מ"ם סק"א. לכן הנני מוכרח להאריך קצת. הנה בתשו' רמ"א סי' ע"ב נשאל בכיוצא בזה שלוי היה חייב לשמעון ובהגיע זמן הפרעון לא היה לו לשלם וחתם ראובן עצמו לשמעון על שטר שהוא חייב לו סך פלוני ופסק דראובן פטור מלשלם וז"ל ברור הוא דערב שלא בשעת מתן מעות לא נשתעבד בלא קנין ואין חילוק בזה בין קבלן לשאר ערב וכו' גם אין לחלק בין נתן לו שטר בין ערב לו בע"פ דבכל ענין לא משתעבד בלא קנין כמ"ש הטור בהדיא וכו'. ולכן נראה דאם בעל השטר מודה שראובן אינו אלא ערב ושלא היה בשעת מתן מעות פשוט הוא דראובן פטור ואם יש כפירה ביניהם צריך בעל השטר לישבע ויטול עכ"ל בקיצור נמרץ וע"ש שכתב עוד טעם לזכות את ראובן נגד לוי שיטעון על לוי אתה לקחת כל המעות שבשטר זה ואני רק ערב במגו דפרעתי ללוי והביא ראיות דאמרינן מגו במקום שטר ומכ"ש כאן דאין שטר ללוי על ראובן והשטר הוא ביד שמעון ע"ש ותבין כי קצרתי הרי מבואר בשני הטעמים אף שחתם עצמו ראובן על שטר שהוא חייב לשמעון בסתם ולא נזכר כלל בשטר שהוא ערב בעד לוי ולכן פסק בטעם הראשון שאם בעל