דברי גאונים רלה

וכ"כ הרב בעה"ת בשער ס"ה. וע"ש שכתב דלפי"ז נראה דהאומר לבנו או לחבירו צא וקח מן השוק דבר פלוני ואני אשלם. לא משתעבד כיון דלא דיבר עם אדם ידוע. וההיא דכל השומע קולי יזון דמשמע דמשתעבד היינו משום דאמר בלשון ציווי יזו"ן דעשאו שליח. אבל כל שלא אמר בלשון שליחות לא משתעבד כל שלא אמר לאדם ידוע אולם לדעת הראב"ד הנז' נראה דאפילו בשאינו מדבר עם אדם ידוע. הר"ז משתעבד מדין ערב. וכן הוא דעת הרשב"א והרמב"ן ז"ל שם בקידושין דף י"ט עכ"ד. הנך רואה מכל הנ"ל שהדבר תלוי בפלוגתא דרבוותאי. ותימה על הגאונים הנ"ל שהעלימו עין מכל זה. שוב ראיתי בשער משפט סימן הנ"ל ס"ק ב' שגם הוא הרגיש והוכיח מהרשב"א והר"ן והרא"ש הנ"ל דכל שלא אמר לאדם ידוע לא הוי ערב יעו"ש. ועיין מה שהעלה בזה בשו"ת שו"מ מהד"ה סי' ע"ט:

יז שמעון נעשה ערב קבלן לראובן בכל מה שיקיף ללוי. והקיף ראובן ללוי חתיכת כסף. ואח"כ טוען לוי שאינה אותו שנתן לו כסף סיגים. וראובן תובע משמעון ואומר דו"ד אין לי עם לוי. עיין בשו"ת ח"צ בנוספות שפסק שצריך ראובן לעמוד קודם לדין עם לוי ומת שיתחייב לוי ישלם שמעון כיון שלדעת הרבה פוסקים אם טוען הלוה פרעתי פטור הקבלן א"כ נאמן לומר לא נטלתי במיגו דפרעתי:

יח ראובן נעשה ערב לשמעון בעד לוי והלך לוי למדה"י ועתה שמעון תובע את הערב והערב טוען שמא הלוה פרע לך כיון שעבר זמן הפרעון. עי' בחו"מ סי' קכ"ט סעיף י"ב בשם הרמב"ם פכ"ו מהל' מלוה שפסק בסתם דבמלוה ע"פ אינו נפרע מן הערב דשמא כבר פרע לו הלוה ולא חילק בין ערב קבלן לערב סתם. ועי' בשו"ת הב"ח בישנות סי' ל"א שהביא דברי הה"מ ולחלק יצא דבערב סתם פטור כיון דאין החיוב על הערב עד שיתבע את הלוה בדין ולא יפרע. הו"ל הערב א"י אם נתחייבתי. אבל בערב קבלן דהחיוב חל עליו מתחלת ההלואה עד שיפרע הלוה או הוא. א"כ כל שאינו ברור שפרע הלוה. הו"ל א"י אם פרעתיך. וע"ש בבאר הגולה אות ט' שכתב דאף בקבלן פטור והוא דברי הרב מגיד משנה שם דין ה'. ועיין בש"ך סי' קכ"ט ס"ק ל"ב ל"ט. ושם בפ"ת ס"ק ח' ט' וס"ק י"ב:

מלוה שיש לו שט"ח על הלוה עם ערב שמבואר בסמ"ע סי' קכ"ט ס"ק כ"ח שאם בא לתבוע מן הערב צריך לישבע שלא נפרע מן הלוה. וכ"כ בקצוה"ח ונתיבות ובא השאלה באם הודה הלוה שלא פרע אם צריך המלוה לישבע עי' בתשו' חסד לאברהם מהד"ת חחו"מ סי' ז' שפסק דאם הודה הלוה א"צ לישבע. והמעיין בלשון הסמ"ע ובלשון הגאונים הנ"ל משמע דמיירי אף באם הודה הלוה וכ"נ מהראיה שהביאו ועיי"ש בפ"ת סק"ח:

יט לוי נעשה ערב קבלן לראובן בעד שמעון בעד סחורה שלקח שמעון מראובן. ועתה אחרי זמן פרעון תובע ראובן מהערב לשלם לו. והערב טוען כי כבר פרע לו שמעון בעד הסחורה שלקח ממנו על כתב הזה ואח"כ חזר ונתן לו סחורה על הכתב הזה והוי שטר שנמחל שעבודו. וראובן מכחישו. עי' בשו"ת מהרשד"ם סי' ל"ח שכתב דאם היה כת"י אזי נאמן הערב בטענתו והוי שטר שנמחל שעבודו ופטור. ואם היה שטר בעדים אזי מחויב הערב לברר בעדים שפרע שמעון פעם אחד והש"ך סי' קכ"ט ס"ק ו' רמזו בקיצור:

כ בדין ערב לאחר מתן מעות דלא קני דקיי"ל בחו"מ סי' קכ"ט סעיף ג' דאם החזיר המלוה ללוה משכון עפ"י הערב דמשתעבד הערב. יש לעיין באם המשכון אינו שוה כנגד כל החוב. אם הערב יכול לומר דנגד המעות שלא שוה המשכון הוי ערב לאחר מתן מעות. הנה הרדב"ז ח"ג סי' תר"ט כתב דמסתברא שהערב חייב בכל החוב. והרב שער משפט סי' הנ"ל ס"ק ד' דעתו דאף כנגד שיווי המשכון לא נשתעבד הערב. וטעמו כיון דערבות אסמכתא הוא שסמך עצמו שיפרע הלוה. אלא משום הנאה דהמני' המלוה גמר ומקני. א"כ בנדון זה כיון דעל המותר משיווי המשכון לא שייך המני' כיון שהיה לאחר מתן מעות ולא על אמונתו הלוהו והוי אסמכתא. שוב י"ל דאף על שיווי המשכון הוי אסמכתא כמ"ש הרא"ש בפרק המקבל באמר אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי דהואיל דאלפא זוזי הוא אסמכתא א"צ לשלם אף שיעור הפחות מה שהוביר דא"א לחלק דבריו ולומר שבזה גמיר ומקני. ובזה לא גמור ומקני וכל דבריו כמאן דליתנייהו דמי. וע' בסמ"ע סי' שכ"ח. וה"נ בנ"ד י"ל כן כיון דעל המותר משיווי המשכון הוא אסמכתא ולא גמר ומקני גם על שיווי המשכון לאסמכתא נתכוון וצ"ע את"ד שם. ולפענ"ד יש לדחות דבריו עפ"י דברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' ר"ז מחודש מ"ו דאם התחייב עצמו בדבר שהוא אסמכתא ונתן ערבון על מחצה החיוב אין כאן דין אסמכתא כלל דכיון דחזינן דעל המחצה של הערבון גמיר ומקני ולא נתכוון לאסמכתא אמרינן דעל הכל גמיר ומקני. ומכח זה הוכיח המשל"מ פי"א מהלכות מכירה באחד שקנס א"ע אם לא יעשה דבר פלוני שיתן מנה מחציתו לצדקה ומחצה לצד שכנגדו דמחויב ליתן כל המנה דכיון דעל המחצה של הנדר לא הוי אסמכתא דנדר מסלק אסמכתא שוב לא הוי אסמכתא כלל. איברא דנעלם מהמשל"מ דברי הרשב"א בתשובה סי' רע"א והובא בד"מ יו"ד סי' רנ"ח ושם בט"ז ס"ק ו' באחד שאמר אם אשחוק אתן למלך כך וכך ולהקדש כו"כ ופסק הרשב"א דהואיל דהוי אסמכתא לגבי המלך גם ההקדש לא קנה. הרי מבואר היפוך דברי המשל"מ. ולכאורה דברי רשב"א אלו סותרים דברי עצמו שכ' בערבון. הנ"ל. אולם בשער משפט סי' ר"ז ס"ק א' כתב בשם אחיו לתרץ דברי הרשב"א דבהקדש שאני כיון דקיי"ל נדר שהותר מקצתו הותר כולו. וכתב הר"ן הטעם משום דילפינן מקרא דכל היוצא מפיו