דברי גאונים כג

מקרוב נדפס ס' ערך שי על החו"מ וראיתי שם בסי' ר"צ סעיף י"ב שהעתיק דברי אלו וכתב לתרץ את השבו"י שלא הביא דברי הש"ך וז"ל ולא דמי דהש"ך לא אמר רק לענין דלהימן האפיטרופס יותר מעד אחד הוא דוקא כשעשאו הלוה שליש (כשמסר לו המשכון) ומשום דהמשכון אינו ת"י יתמי ואינם טוענים ברי לא סגי להו בעד אחד ועי' בנתיבות. אבל כעד אחד דעלמא איך יעלה על הדעת שלא להאמינו כשלא עשאו שליש ובשבו"י מבואר דלא מהימן רק כעד אחד לפטור היתומים משבועה עכ"ל. ודבריו אין להם שחר הוא רצה לסייע לתירוצו מדברי הנתיבות ונהפוך הוא וז"ל הנתיבות שם בסק"ד ועי' ש"ך ס"ק ט"ז שכתב דבעינן דוקא שאמר לו בשעת הלואה שמלוה לו מעות היתומים דאז הוי כשליש והטעם נראה דנהי דלא הוי האפוטרופס כנוגע מ"מ מי עדיף מעד דעלמא דג"כ לא הוי נוגע ומ"מ אינו נאמן להוציא ממו"ן מ"ן הלו"ה ואף דיש משכון בידו מ"מ הא אינו נאמן על המשכון רק במגו דלקוח או החזרתי כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ז והיתומים אינם טוענים ברי שיהיו נאמנים במגו. והאפוטרופס אין לו מגו דלקוח והחזרתי דאלו טען כן היה צריך לישבע. וכיון שהמשכון אינו ת"י המלוים שהם היתומים דמי להא דסי' ע"ב סעיף י"ח בהג"ה דאינו נאמן לטעון לקוח כשאין החפץ ת"י ולכך בעינן שהודיע להלוה (בשעה שהלוה לו על המשכון שהוא מעות היתומים) ונאמן מטעם שליש עכ"ל הנתיבות ר"ל שהשליש נאמן כשני עדים להוציא ממון מן הלוה אשר חייב על המשכון. ומ"ש הנתיבות וכיון שהמשכון אינו ת"י היתומים וכו' לכאורה אין לו הבנה אחרי שכתב הטעמים הנ"ל שנכונים לדינא אמנם פשוט שהוסיף בזה עוד טעם לרווחא דמילתא שאף אם היו היתומים טוענים ברי שמגיע להם כו"כ על המשכון ג"כ לא היו נאמנים להוציא במגו דלקוח כיון שאין המשכון תחת ידם כמבואר ברמ"א שם סעיף י"ח דאין ראובן נאמן לטעון לקוח על חפץ של לוי שהפקיד ראובן ביד שמעון כיון שאין החפץ תחת יד ראובן אבל אם היתומים טוענים בספק אפילו המשכון תחת ידם אינם יכולים להוציא ממון כמ"ש הנתיבות דלא שייך בזה מגו דלקוח וכן פסקו הטו"ז והש"ך בסי' הנ"ל ס"ק קמ"ג וס"ק קמ"ו וסוס"ק קמ"ח שהמחבר מיירי שם שהיתומים טוענים ברי שמגיע ממנו על המשכון כו"כ דמלוה על המשכון אין לו עליו רק שעבוד בעלמא ואין אדם יכול להוציא מחבירו בטענת ספק ושם בס"ק קמ"ה כיון שבאים ליפרע מהמשכון חשוב ליטול ולא להחזיק. ומה שהביא השבו"י מחו"מ סי' ק"ח סעיף וא"ו שהאפוטרופס נשבע וגובה התם מיירי בשטר שמן הדין אין הלוה נאמן לומר פרעתי לכן סגי שהאפוטרופס נשבע שלא צוה אבי היתומים ושלא מצא בין שטרותיו ששטר זה פרוע וגובה ומיירי כגון שהוא קרוב ופסול לעדות כמ"ש השבו"י וגם שם בסי' ע"ב בש"ך ס"ק קמ"ו פסק שהיורשים צריכים לישבע על טענת ברי שלהם שמגיע על המשכון מנה להכחיש טענת הלוה שטוען שלוה עליו רק חמשים וגובים מנה. ומעתה נחזה אנן בעובדא דשבו"י שנשאל באפוטרופס של יתמי שמעון שתובע לראובן שמצא כתוב בפנקס שמעון שחייב לו ראובן על משכון זה סך מאה זהו' וראובן טוען שפרע לשמעון חמשים זהו' ואינו חייב רק חמשים ופסק השבו"י שהאפטרופס כשר כמו עד דעלמא וכיון שטוען שלא צוה המוריש כלום מחויב ראובן לשלם כפי הכתוב בפנקס ואין שום שבועה על היתומים ולא על האפוטרופס. וא"כ יפה תמה בערך השלחן שלא הביא דברי הש"ך שאין האפוטרופס נאמן להוציא רק אם הלוה בעצמו על המשכון ומכחיש את הלוה בטענת ברי כמה הלוה לו דאז נאמן האפוטרופס מכח שעשאו הלוה שליש ונאמן כשני עדים. אבל בנדון השבו"י שאין היתומים ולא האפוטרופס יודעים אם פרע ראובן חמשים על המנה וגם האפוטרופס לא הלוה לראובן על המשכון ולא עשאו שליש למה יוציא בטענת ספק ולא שייך כאן מגו דלקוח על טענת ספק כמ"ש הנתיבות הנ"ל ועמ"ש בדיני עדות כלל ע"ו סי' ו':

ג (ב"ד מינו שני אפטרופסים על היתומים אחד ישקוד לטובת מעות היתומים ללות מעותם וכדומה ולא יעשה דבר בלתי ידיעת השני והוועקסלין יהיה מונחים ת"י השני. והלוה מעות לאיש אחד על עיסקא והוועקסיל הניח ביד השני ואח"כ מת האפטרופס וגם הלוה. והאפוטרופס בחייו אמר להשני שהלוה פרע לו וועקסיל. ועתה טוענים היתומים אולי פרע אביהם. והשאלה אם מה שאמר האפטרופס להשני שפרע מהני מטעם שליש או מטעם עדות. ואם מועיל מה שפרע הלוה לו כיון שהוועקסיל מונח ביד השני וגם לא היה בידו לעשות דבר בלתי ידיעת השני ע' בדברי חיים ח"א חו"מ סי' י"ב):

ד (אם יד אפטרופס הוי כיד היתומים שיכול לתפוס עבורם ולטעון קי"ל עי' בשו"ת ברכת יוסף חו"מ סי' כ"א:

ה שלאחד מת והניח יתום קטן וגם מעות למי נותנים המעות אם לאבי הבעל או לאבי האשה עי' באמרי א"ש אה"ע סי' מ"ח דקרוב קרוב קודם וכיון דמשפחת אם אינו קרוי משפחה ראוי ליתן לאבי הבעל ועי' בחו"מ סי' רפ"ה סעיף ח'):

ו יפה כח האפטרופס מכח הב"ד שאפטרופס יכול לטעון עבור היתומים אף מילתא דלא שכיחא עי' בחו"מ סי' ר"צ סעיף י"ב ועי' בשואל ומשיב מהד"ק ח"א סי' רפ"ו שפלפל בחלוקי דינים בזה. עי' לקמן כלל מ"ו סי' ו' בביאור קצת):

ז ראובן שאמר קודם מותו אני מניח בתי ביד פלוני. עיין בשו"ת הרשב"ש סי' ק"ט שכתב דאותו פלוני דינו כאפטרופס על הבת אם היא קטנה וכתב שכן ראה בקצת תשובות והסברא ג"כ כך מכרעת עכ"ד:

ח ועיי"ש בסי' שד"ם שנשאל, בראובן שנפטר והניח שלשה בנים זכרים האחד נשוי והאחד בחור בן ח"י שנים והאחד קטן. ובשעת פטירתו אמר שהוא מניח בניו ביד האח הגדול. ועתה תובע הבחור חלק ירושתו. והאח הגדול מעכב עליו באמרו